Re­ges­te:

Art. 257 Abs. 1 ZPO – Ein Sach­ver­halt ist dann so­fort be­weis­bar im Sinne von Art. 257 Abs. 1 lit. a ZPO, wenn er ohne zeit­li­che Ver­zö­ge­rung und ohne be­son­de­ren Auf­wand nach­ge­wie­sen wer­den kann. Dabei hat der Klä­ger den vol­len Be­weis der an­spruchs­be­grün­den­den Tat­sa­chen zu er­brin­gen. Die Rechts­la­ge ist im Sinne von Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO klar, wenn die An­wen­dung und Aus­le­gung einer Norm zu kei­nem Zwei­fel An­lass gibt. Die Rechts­fol­ge muss sich bei der An­wen­dung des Ge­set­zes unter Be­rück­sich­ti­gung von Lehre und Recht­spre­chung ohne wei­te­res er­ge­ben und die Rechts­an­wen­dung damit zu einem ein­deu­ti­gen Er­geb­nis füh­ren.

Aus den Er­wä­gun­gen:

1. Ge­mäss Art. 257 Abs. 1 ZPO ge­währt das Ge­richt Rechts­schutz im sum­ma­ri­schen Ver­fah­ren, wenn der Sach­ver­halt un­be­strit­ten oder so­fort be­weis­bar ist (lit. a) und die Rechts­la­ge klar ist (lit. b). Der Rechts­schutz in kla­ren Fäl­len er­mög­licht es der kla­gen­den Par­tei, bei ein­deu­ti­ger Sach- und Rechts­la­ge rasch, d.h. ohne ein­läss­li­chen Pro­zess im or­dent­li­chen Ver­fah­ren, zu einem rechts­kräf­ti­gen und voll­streck­ba­ren Ent­scheid zu kom­men (BGE 138 III 620 E. 5.1.1).

1.1 Ein Sach­ver­halt ist dann so­fort be­weis­bar im Sinne von Art. 257 Abs. 1 lit. a ZPO, wenn er ohne zeit­li­che Ver­zö­ge­rung und ohne be­son­de­ren Auf­wand nach­ge­wie­sen wer­den kann. Der Rechts­schutz in kla­ren Fäl­len un­ter­liegt kei­ner Be­weis­stren­ge­be­schrän­kung. Blos­ses Glaub­haft­ma­chen ge­nügt für die Gel­tend­ma­chung des An­spruchs nicht, son­dern der Klä­ger hat den vol­len Be­weis der an­spruchs­be­grün­den­den Tat­sa­chen zu er­brin­gen (Bot­schaft vom 28. Juni 2006 zur ZPO, BBl 2006 7221, 7351 Ziff. 5.18 zu Art. 253 E-ZPO; Sutter-​Somm / Löt­scher in: Sutter-​Somm / Ha­sen­böh­ler / Leu­en­ber­ger / [Hrsg.], Kom­men­tar zur Schwei­ze­ri­schen Zi­vil­pro­zess­ord­nung, 3. A. 2016, Art. 257 ZPO N 6; Hof­mann, Bas­ler Kom­men­tar, 2. A. 2013, Art. 257 ZPO N 10). Der Be­weis ist in der Regel durch Ur­kun­den zu er­brin­gen (BGE 138 III 123 E. 2.1.1 m.H.). Be­strei­tet die Ge­gen­par­tei die Tat­sa­chen, kann der schnel­le Rechts­schutz grund­sätz­lich nicht ge­währt wer­den, da kein li­qui­der Sach­ver­halt vor­liegt. Of­fen­sicht­lich un­be­grün­de­te oder halt­lo­se Be­strei­tun­gen, über die so­fort ent­schie­den wer­den kann, ge­nü­gen indes nicht, um einen kla­ren Fall aus­zu­schlies­sen (Ur­teil des Bun­des­ge­richts 5A_645/2011 vom 17. No­vem­ber 2011 E. 1.2 m.H.). Der Ge­such­stel­ler hat so­fort den vol­len Be­weis für die an­spruchs­be­grün­den­den Tat­sa­chen zu er­brin­gen, so dass klare Ver­hält­nis­se herr­schen. Dies al­lein ist der re­le­van­te ge­setz­li­che Mass­stab und nicht, ob der Ge­suchs­geg­ner seine Ein­wen­dun­gen glaub­haft ge­macht hat oder nicht. Dem­nach muss es für die Ver­nei­nung eines kla­ren Fal­les ge­nü­gen, dass der Ge­suchs­geg­ner sub­stan­zi­iert und schlüs­sig Ein­wen­dun­gen vor­trägt, die in tat­säch­li­cher Hin­sicht nicht so­fort wi­der­legt wer­den kön­nen und die ge­eig­net sind, die be­reits ge­bil­de­te rich­ter­li­che Über­zeu­gung zu er­schüt­tern. Dem­ge­gen­über ist ein kla­rer Fall zu be­ja­hen, wenn das Ge­richt auf Grund der Ak­ten­la­ge zur Über­zeu­gung ge­langt, der An­spruch des Ge­such­stel­lers sei aus­ge­wie­sen und eine ein­ge­hen­de Ab­klä­rung der be­klag­ti­schen Ein­wän­de könne daran nichts än­dern (BGE 138 III 620 E. 5.1.1). Es kann im­mer­hin ge­sagt wer­den, dass die Rechts­la­ge, nach wel­cher der Ge­such­stel­ler die an­spruchs­be­grün­den­den Tat­sa­chen voll zu be­wei­sen hat und sich der Ge­suchs­geg­ner mit sub­stan­zi­ier­ten und schlüs­si­gen Ein­wen­dun­gen be­gnü­gen kann, dazu führt, dass der Ge­such­stel­ler auch den Be­weis für den Nicht­be­stand des die­sen zu­grun­de ge­leg­ten Tat­sa­chen­fun­da­ments er­brin­gen muss, wenn er li­qui­de Ver­hält­nis­se im Sinne von Art. 257 Abs. 1 lit. a ZPO schaf­fen will (BGE 138 III 620 E. 6.2 m.H. auf Jent-​Sorensen in: Ober­ham­mer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurz­kom­men­tar ZPO, 2. A. 2014, Art. 257 ZPO N 11). Eine Ver­pflich­tung zur Leis­tung Zug um Zug kann in die­sem Ver­fah­ren so­dann nur er­fol­gen, wenn so­wohl der Haupt-​ als auch der Ge­gen­an­spruch li­quid sind (Sutter-​Somm/Löt­scher, a.a.O., Art. 257 ZPO N 8 m.H. auf ZR 85 Nr. 108).

1.2 Die Rechts­la­ge ist nach bun­des­ge­richt­li­cher Recht­spre­chung klar, wenn die An­wen­dung und Aus­le­gung einer Norm, na­ment­lich auf Grund ihres Wort­lauts, der Recht­spre­chung oder be­währ­ten Lehre, zu kei­nem Zwei­fel An­lass gibt (Ur­teil des Bun­des­ge­richts 4A_447/2011 vom 20. Sep­tem­ber 2011 E. 2.3). Die Rechts­fol­ge muss sich bei der An­wen­dung des Ge­set­zes unter Be­rück­sich­ti­gung von Lehre und Recht­spre­chung ohne wei­te­res er­ge­ben und die Rechts­an­wen­dung damit zu einem ein­deu­ti­gen Er­geb­nis füh­ren. Da­ge­gen ist die Rechts­la­ge nicht klar, wenn die An­wen­dung einer Norm einen Ermessens-​ oder Bil­lig­keits­ent­scheid des Ge­richts mit wer­ten­der Be­rück­sich­ti­gung der ge­sam­ten Um­stän­de er­for­dert (Ur­teil des Bun­des­ge­richts 4A_688/2014 vom 15. April 2015 E. 3.1 m.w.H.; BGE 141 III 23). Unter kla­rem Recht im Sinne von Art. 257 ZPO ist grund­sätz­lich nur ob­jek­ti­ves Recht (ein­schliess­lich Ge­wohn­heits­recht zu ver­ste­hen). Sind aber Ver­trä­ge und Sta­tu­ten aus­le­gungs­be­dürf­tig, hat der Rich­ter dabei auf den Grund­satz von Treu und Glau­ben zu­rück­zu­grei­fen und die In­ter­es­sen der Par­tei­en zu be­rück­sich­ti­gen und damit letzt­lich sein Er­mes­sen aus­zu­üben, be­steht dafür im Ver­fah­ren nach Art. 257 ZPO eben­falls kein Raum (Hof­mann, a.a.O., Art. 257 ZPO N 11a m.w.H.). Fälle, in denen das Ge­richt Wil­lens­er­klä­run­gen nach dem Ver­trau­ens­prin­zip aus­le­gen muss, kön­nen nicht im Ver­fah­ren nach Art. 257 ZPO be­han­delt wer­den (ZR 2012 Nr. 65 E. 3). Ist al­ler­dings eine ver­trag­li­che Re­ge­lung oder pri­vat­recht­li­che Sat­zung im (sel­te­nen) Ein­zel­fall klar, soll­ten diese nicht ab­so­lut und per se vom An­wen­dungs­be­reich von Art. 257 ZPO aus­ge­schlos­sen wer­den (Hof­mann, a.a.O., Art. 257 ZPO N 11a).

2. Der Ge­such­stel­ler stützt sich für sein Be­geh­ren auf die Be­stim­mung von Zif­fer 3 der Ver­ein­ba­rung «B». Darin er­klärt sich die Ge­suchs­geg­ne­rin – unter der Be­din­gung einer Darlehens-​gewährung der B. AG an die S. in Weiss­russ­land über EUR 1,4 Mio. – be­reit, vom Ge­such­stel­ler 5 % der Ak­ti­en der B. AG zu einem Kauf­preis von EUR 1,4 Mio. zu er­wer­ben, wobei die Til­gung des Kauf­prei­ses in vier be­stimm­ten Ra­ten­zah­lun­gen zu er­fol­gen hat. Es wird so­dann fest­ge­hal­ten, dass die Par­tei­en über die­sen Kauf noch einen se­pa­ra­ten Kauf­ver­trag ab­schlies­sen wür­den (Vi act. 1/3).

2.1 Mit Recht er­blickt der Ge­such­stel­ler darin einen Vor­ver­trag i.S. von Art. 22 OR. Er ist aber der Auf­fas­sung, dass die­ser im vor­lie­gen­den Fall dem Haupt­ver­trag gleich­zu­set­zen sei, da er be­reits alle we­sent­li­chen Ele­men­te des Haupt­ver­tra­ges ent­hal­te. Nach der ge­fes­tig­ten bun­des­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung könne daher di­rekt auf Er­fül­lung ge­klagt wer­den.

2.2 Der Vor­ver­trag i.S. von Art. 22 OR ist ein Schuld­ver­trag, in dem sich eine oder jede Par­tei zum Ab­schluss eines künf­ti­gen Schuld­ver­tra­ges, des Haupt­ver­tra­ges ver­pflich­tet. Je nach dem In­halt des Vor­ver­tra­ges hat eine oder jede Par­tei das – oft be­ding­te oder zeit­lich li­mi­tier­te – Recht, von der an­de­ren den Ab­schluss des Haupt­ver­tra­ges zu ver­lan­gen (Gauch/ Schluep/Schmid/Em­men­eg­ger, Schwei­ze­ri­sches Ob­li­ga­tio­nen­recht, Allg. Teil, 10. A. 2014, Rz 1076). Die we­sent­li­chen Punk­te des Haupt­ver­tra­ges müs­sen nach herr­schen­der Auf­fas­sung – im Sinne eines Gül­tig­keits­er­for­der­nis­ses – auf Grund des Vor­ver­tra­ges be­stimmt oder be­stimm­bar sein (BGE 98 II 307). Ist aber der Leis­tungs­ge­gen­stand be­reits be­stimmt oder be­stimm­bar, so ist der Haupt­ver­trag kein Ver­trag mehr, ist er noch un­be­stimmt, so ist der Vor­ver­trag noch kein Ver­trag (Merz, Ver­trag und Ver­trags­schluss, 2. A. 1992, Rz 290 ff.; BGE 129 III 264 E. 3.2.1; 118 II 32 E. 3). Zu­min­dest kann nach der neue­ren bun­des­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung und einem Teil der Lehre bei einem Vor­ver­trag, der be­reits alle we­sent­li­chen Ele­men­te des Haupt­ver­tra­ges ent­hält und zwi­schen den glei­chen Par­tei­en zu den glei­chen Be­din­gun­gen ab­zu­schlies­sen ist, di­rekt auf Er­fül­lung ge­klagt wer­den (BGE 118 II 32 E. 3c; vgl. Gauch/Schluep/Schmid/Em­men­eg­ger, a.a.O., Rz 1087, 1088a). Es muss aber in jedem Ein­zel­fall ge­prüft wer­den, ob nicht die Par­tei­en, indem sie ex­pli­zit einen Vor­ver­trag und nicht einen Haupt­ver­trag ein­ge­gan­gen sind, still­schwei­gend die Mög­lich­keit der Real-​exekution ver­trag­lich aus­schlies­sen woll­ten (Zellweger-​Gutknecht, Bas­ler Kom­men­tar, 6. A. 2015, Art. 22 OR N 65). Ob die Par­tei­en tat­säch­lich di­rekt, vor­be­halt­los und recht­lich voll bin­dend einen Haupt­ver­trag schlies­sen woll­ten, kann nur eine Aus­le­gung im Ein­zel­fall zei­gen. Dabei sind die kon­kre­ten Um­stän­de zu be­ach­ten (vgl. Ur­teil des Bun­des­ge­richts 4A_297/2013 vom 4. Sep­tem­ber 2013 E. 3.2.1). Nur dann stellt der von ihnen ver­wen­de­te Ter­mi­nus Vor­ver­trag eine falsa de­mons­tra­tio dar (Zellweger-​Gutknecht, a.a.O., Art. 22 OR N 16). Dass der Leis­tungs­ge­gen­stand be­reits be­stimmt oder be­stimm­bar ist, schliesst für sich al­lein die An­nah­me eines Vor­ver­tra­ges kei­nes­wegs aus. Selbst wenn der spä­te­re Ver­trag unter den glei­chen Par­tei­en zu­stan­de kommt, ist er somit ein vom Vor­ver­trag ver­schie­de­ner Ver­trag. Wel­chen Sinn es macht und ob es ver­nünf­tig ist, einen ent­spre­chen­den Vor­ver­trag ab­zu­schlies­sen, ist im Üb­ri­gen eine Frage, über die weder die Dog­ma­tik noch die Ge­rich­te, son­dern die Par­tei­en – in Aus­übung ihrer Pri­vat­au­to­no­mie – sel­ber zu ent­schei­den haben (Gauch / Schluep / Schmid / Em­men­eg­ger, a.a.O., Rz 1080). Es ist zu re­spek­tie­ren, wenn die Par­tei­en sich erst zum Ab­schluss eines frag­li­chen Haupt­ver­tra­ges ver­pflich­ten woll­ten (Zellweger-​Gutknecht, a.a.O., Art. 22 OR N 16). Par­tei­en, die den Weg über einen Vor­ver­trag oder eine vor­ver­trags­na­he Ab­re­de wäh­len, brin­gen mit­un­ter ge­ra­de damit zum Aus­druck, dass es sich im Hin­blick auf das (haupt­ver­trag­li­che) End­ergeb­nis (noch) nicht mit letz­ter Kon­se­quenz bin­den wol­len (Zellweger-​Gutknecht, a.a.O., Art. 22 OR N 18).

2.3 Im vor­lie­gen­den Fall be­strei­tet die Ge­suchs­geg­ne­rin, dass ge­stützt auf den Vor­ver­trag di­rekt die ver­spro­che­ne Leis­tung des Haupt­ver­tra­ges durch­ge­setzt wer­den könne. Auf­grund der Kom­ple­xi­tät der Ge­schäfts­be­zie­hung zwi­schen den Par­tei­en könn­ten die Es­sen­ti­alia eines Ver­tra­ges nicht auf ei­ni­ge we­ni­ge, auf den ers­ten Blick pri­mä­re Punk­te re­du­ziert wer­den. An­dern­falls hätte sich eine Ver­wei­sung auf einen se­pa­ra­ten Kauf­ver­trag er­üb­rigt. Es sei no­to­risch, dass bei ver­gleich­ba­ren Trans­ak­tio­nen viel­sei­ti­ge Ver­trä­ge mit zu­sätz­li­chen Bei­la­gen und Ein­wil­li­gun­gen üb­lich seien. Mit dem Ver­weis auf einen se­pa­ra­ten Kauf­ver­trag habe sie (die Ge­suchs­geg­ne­rin) ihren Wil­len dar­ge­tan, dass wei­te­re für sie we­sent­li­che Punk­te noch nicht ab­schlies­send dar­ge­legt seien (act. 7 S. 6 f.).

Nach dem Wort­laut der in Frage ste­hen­den Be­stim­mung von Zif­fer 3 des Ver­trags «B» er­scheint es tat­säch­lich na­he­lie­gend, dass die Par­tei­en darin noch nicht sämt­li­che re­le­van­ten Punk­te des Ak­ti­en­kauf­ver­tra­ges re­geln und sich für den Ak­ti­en­kauf noch nicht in allen Tei­len und un­ver­än­der­lich bin­den woll­ten. Je­den­falls sind die Ein­wän­de der Ge­suchs­geg­ne­rin nicht of­fen­sicht­lich un­be­grün­det oder halt­los. Das Vor­brin­gen des Ge­such­stel­lers, wo­nach die Par­tei­en in ver­trag­li­cher Hin­sicht einen un­kom­pli­zier­ten Um­gang ge­pflegt hät­ten, ist un­be­hel­flich. Für den Ak­ti­en­kauf woll­ten es die Par­tei­en nach dem Wort­laut der Ver­ein­ba­rung of­fen­bar ge-​rade nicht bei den knap­pen Re­ge­lun­gen in Zif­fer 3 des Ver­tra­ges «B» be­las­sen, son­dern be­ab­sich­tig­ten aus­drück­lich den Ab­schluss eines Kauf­ver­tra­ges (Vi act. 1/3 Ziff. 3). Dies­be­züg­lich ist er­gän­zend zu be­mer­ken, dass der Ge­such­stel­ler sowie die von ihm be­herrsch­ten Ge­sell­schaf­ten der S. das Dar­le­hen über EUR 1,4 Mio. – ent­ge­gen den Aus­füh­run­gen im Ge­such – nicht auf­grund eines ein­zi­gen Sat­zes in Zif­fer 3 des Ver­tra­ges «B» va­lu­tiert haben (act. 1 Rz 24, 28). Viel­mehr haben der Ge­such­stel­ler sowie die B. AG und die H. Hol­ding AG mit der S. se­pa­ra­te, je­weils drei­sei­ti­ge Dar­le­hens­ver­trä­ge ab­ge­schlos­sen und es mit­hin nicht bei der Re­ge­lung in Zif­fer 3 des Ver­tra­ges «B» be­las­sen (Vi act. 1 Rz 13; Vi act. 3/6, 8, 10, 12). Ge­mäss den vor­ste­hen­den Er­wä­gun­gen wäre des­halb zu prü­fen, ob die Par­tei­en die Mög­lich­keit der Re­al­exe­ku­ti­on des Vor­ver­tra­ges – d.h. der Be­stim­mung Zif­fer 3 im Ver­trag «B» hin­sicht­lich des Ak­ti­en­kau­fes – nicht aus­schlies­sen woll­ten, indem sie aus­drück­lich auf einen noch ab­zu­schlies­sen­den se­pa­ra­ten Kauf­ver­trag ver­wie­sen haben (vgl. E. 2.2 hier­vor). Wenn der Ge­such­stel­ler hier an­de­rer Auf­fas­sung ist, hätte er den Nach­weis zu er­brin­gen, dass die Par­tei­en – ent­ge­gen dem Wort­laut des Vor­ver­trags – in Tat und Wahr­heit di­rekt, vor­be­halt­los und recht­lich voll bin­dend den Ak­ti­en­kauf­ver­trag schlies­sen woll­ten und der Vor­ver­trag alle we­sent­li­chen Ele­men­te ent­hält. Für diese – sub­jek­ti­ve – Aus­le­gung hat er aber keine Be­wei­se ge­lie­fert. Es müss­te daher eine ob­jek­ti­ve, nor­ma­ti­ve Aus­le­gung des Vor­ver­tra­ges Platz grei­fen (vgl. BGE 138 III 659 E. 4.2.1). Hier­bei han­delt es sich um eine Rechts­fra­ge. Diese Aus­le­gung ist indes nur unter Rück­griff auf das Ver­trau­ens­prin­zip mög­lich, das aus Art. 2 ZGB fliesst. Die Rechts­la­ge ist aber wie er­wähnt nicht klar, wenn die An­wen­dung einer Norm einen Ermessens-​ oder Bil­lig­keits­ent­scheid des Ge­richts mit wer­ten­der Be­rück­sich­ti­gung der ge­sam­ten Um­stän­de er­for­dert (Ur­teil des Bun­des­ge­richts 4A_688/2014 vom 15. April 2015 E. 3.1 m.w.H.). Ist ein Ver­trag aus­le­gungs­be­dürf­tig, so hat der Rich­ter auf den Grund­satz von Treu und Glau­ben zu­rück­zu­grei­fen und die In­ter­es­sen der Par­tei­en zu be­rück­sich­ti­gen und damit letzt­lich sein Er­mes­sen aus­zu­üben, wofür im Ver­fah­ren nach Art. 257 ZPO aber kein Raum be­steht (E. 1 hier­vor mit Zi­tat­hin­wei­sen). Da im vor­lie­gen­den Fall mit­hin die Wil­lens­er­klä­run­gen der Par­tei­en nach dem Ver­trau­ens­prin­zip aus­ge­legt wer­den müs­sen, kann der Rechts­schutz für klare Fälle im sum­ma­ri­schen Ver­fah­ren nicht ge­währt wer­den (ZR 2012 Nr. 65 E. 3).

(...)

Ober­ge­richt, II. Zi­vil­ab­tei­lung, 4. März 2016