Re­ges­te:

Art. 41 SchKG – Das Wahl­recht des Gläu­bi­gers zwi­schen der Pfand­be­trei­bung und der Be­trei­bung auf Pfän­dung bzw. Kon­kurs be­deu­tet nicht, dass er für die glei­che For­de­rung gleich­zei­tig ne­ben­ein­an­der meh­re­re Be­trei­bun­gen füh­ren kann. Der Gläu­bi­ger hat sich in einem sol­chen Fall für die eine oder an­de­re Be­trei­bung zu ent­schei­den.

Aus den Er­wä­gun­gen:

1.1 Nach Art. 41 Abs. 1 SchKG wird für pfand­ge­si­cher­te For­de­run­gen die Be­trei­bung, auch gegen die der Kon­kurs­be­trei­bung un­ter­lie­gen­den Schuld­ner, durch Ver­wer­tung des Pfan­des fort­ge­setzt. Wird für eine pfand­ge­si­cher­te For­de­rung Be­trei­bung auf Pfän­dung oder Kon­kurs ein­ge­lei­tet, so kann der Schuld­ner mit Be­schwer­de nach Art. 17 SchKG ver­lan­gen, dass der Gläu­bi­ger vor­erst das Pfand in An­spruch nehme (Art. 41 Abs. 1bis SchKG).

1.2 Die Un­ter­schei­dung zwi­schen der Be­trei­bung auf Pfand­ver­wer­tung und der ge­wöhn­li­chen Be­trei­bung liegt nicht im öf­fent­li­chen In­ter­es­se. Sie dient nicht der Wah­rung der In­ter­es­sen von am Schuld-​ und Pfand­ver­hält­nis nicht be­tei­lig­ten Drit­ten. Auch wenn grund­sätz­lich bei pfand­ge­si­cher­ten For­de­run­gen die Be­trei­bung auf Pfand­ver­wer­tung zu er­he­ben ist, steht es dem Schuld­ner frei, sich einer an­de­ren Be­trei­bungs­art zu un­ter­zie­hen. Er hat aber das Recht – ab­ge­se­hen von den Fäl­len der Wech­sel­be­trei­bung und der Be­trei­bung für grund­pfand­ge­si­cher­te Zin­sen und An­nui­tä­ten – zu ver­lan­gen, dass der Gläu­bi­ger sich an das Pfand hält, bevor die­ser auf dem Wege der Pfän­dung oder des Kon­kur­ses in das üb­ri­ge Ver­mö­gen des Schuld­ners voll­stre­cken kann. Die­ses Recht wird als be­ne­fi­ci­um ex­cus­sio­nis rea­lis be­zeich­net und ist mit­tels Be­schwer­de gegen den Zah­lungs­be­fehl gel­tend zu ma­chen. Die Nicht­er­he­bung der Be­schwer­de kommt einem Ver­zicht auf die Ein­re­de gleich. Die Be­schwer­de­frist be­trägt zehn Tage und läuft ab Zu­stel­lung des Zah­lungs­be­fehls und nicht etwa ab dem Zeit­punkt der Er­lan­gung der Kennt­nis von der Pfand­be­stel­lung. Kommt die Kon­kurs­be­trei­bung in Frage, ist die Be­schwer­de nicht etwa erst gegen die Kon­kurs­an­dro­hung zu er­he­ben. Auch hier bleibt es dabei, dass Be­schwer­de gegen den Zah­lungs­be­fehl zu er­he­ben ist. An­dern­falls ist die Ein­re­de ver­wirkt (Aco­cel­la, Bas­ler Kom­men­tar, 2. A. 2010, Art. 41 SchKG N 17, 43 u. 46).

2. Vor­lie­gend erhob die Be­schwer­de­füh­re­rin gegen den Zah­lungs­be­fehl Nr. [...] des Be­trei­bungs­am­tes A. weder in­nert Frist Rechts­vor­schlag noch mach­te sie mit Be­schwer­de das be­ne­fi­ci­um ex­cus­sio­nis rea­lis gel­tend. Sie hat die Ein­re­de der Vor­aus­voll­stre­ckung damit ver­wirkt. Die erst nach Zu­stel­lung der Kon­kurs­an­dro­hung mit Be­schwer­de er­folg­te Be­ru­fung auf das be­ne­fi­ci­um ex­cus­sio­nis rea­lis ist ver­spä­tet und kann nicht ge­hört wer­den. Die B. AG ist daher grund­sätz­lich be­rech­tigt, die beim Be­trei­bungs­amt A.an­ge­ho­be­ne Be­trei­bung auf Kon­kurs fort­zu­füh­ren.

3.1 Auf der an­de­ren Seite kann nicht über­se­hen wer­den, dass die B. AG für die­sel­be For­de­rung zwei Be­trei­bun­gen ein­ge­lei­tet hat. Nebst der or­dent­li­chen Be­trei­bung auf Kon­kurs stell­te sie beim Be­trei­bungs­amt C. für die ge­sam­te For­de­rung von CHF 32'241.95 das Be­trei­bungs­be­geh­ren auf Grund-​ bzw. Faust­pfand­ver­wer­tung. Das Wahl­recht des Gläu­bi­gers zwi­schen der Pfand­be­trei­bung und der Be­trei­bung auf Pfän­dung bzw. Kon­kurs be­deu­tet aber nicht, dass er für die glei­che For­de­rung gleich­zei­tig ne­ben­ein­an­der meh­re­re Be­trei­bun­gen füh­ren kann (Aco­cel­la, a.a.O., Art. 41 SchKG N 49a). Die Auf­sichts­be­hör­de in Betreibungs-​ und Kon­kurs­sa­chen des Kan­tons Bern hat daher in einem Ent­scheid vom 29. März 2005 fest­ge­stellt, dass sich der Gläu­bi­ger in einem sol­chen Fall für die eine oder an­de­re Be­trei­bung ent­schei­den müsse. Eine Auf­he­bung der bis zur Kon­kurs­an­dro­hung fort­ge­schrit­te­nen Be­trei­bung auf Kon­kurs falle nicht in Be­tracht. Gegen die Zu­stel­lung des Zah­lungs­be­fehls sei keine Be­schwer­de ge­führt wor­den und die Be­trei­bung sei nicht nich­tig, da die Un­ter­schei­dung zwi­schen Be­trei­bung auf Pfand­ver­wer­tung und ge­wöhn­li­cher Be­trei­bung nicht im öf­fent­li­chen In­ter­es­se liege. Der Schuld­ner habe sich indes recht­zei­tig gegen die auf einem un­ge­setz­li­chen Zah­lungs­be­fehl be­ru­hen­de Kon­kurs­an­dro­hung ge­wen­det. Dem Be­geh­ren um Kon­kurs­an­dro­hung sei daher nur und erst dann zu ent­spre­chen, wenn der Gläu­bi­ger zuvor die Be­trei­bung auf Pfand­ver­wer­tung zu­rück­ge­zo­gen habe. Bis zu die­sem Ent­scheid blei­be die or­dent­li­che Be­trei­bung in der Schwe­be (BlSchK 2007 S. 19 ff.).

3.2 Die B. AG mach­te die ge­sam­te For­de­rung über CHF 32'241.95 nicht nur in der or­dent­li­chen Be­trei­bung auf Kon­kurs gel­tend. Viel­mehr er­klär­te sie, die frag­li­che Summe auch in der Be­trei­bung auf Pfand­be­trei­bung ge­for­dert zu haben. Fer­ner will sie ihr Pfand­recht nicht ver­lie­ren, wes­halb sie in der or­dent­li­chen Be­trei­bung auf Kon­kurs ihre For­de­rung auf den über die Pfand­sum­me von CHF 25'000.00 lie­gen­den Be­trag von CHF 7'241.95 re­du­ziert hat. Indes än­dert dies nichts daran, dass damit der Be­trag von CHF 7'241.95 so­wohl in der Be­trei­bung auf Kon­kurs als auch in der Be­trei­bung auf Pfand­ver­wer­tung gel­tend ge­macht wird, nach­dem in der Letz­te­ren ge­mäss der ei­ge­nen Dar­stel­lung nach wie vor die Summe von CHF 32'241.95 ge­for­dert wird. Eine Fort­set­zung der Be­trei­bung auf Kon­kurs über den Be­trag von CHF 7'241.95 kommt unter die­sen Um­stän­den nicht in Frage. Dies ist nur mög­lich, falls die B. AG in der Pfand­be­trei­bung die For­de­rung auf CHF 25'000.00 re­du­ziert. Als­dann würde die For­de­rung über CHF 32'741.95 im Um­fang von CHF 25'000.00 auf dem Wege der Pfand­be­trei­bung gel­tend ge­macht und im Um­fang von CHF 7'2441.95 auf dem Wege der Be­trei­bung auf Kon­kurs. Dem­nach ist in teil­wei­ser Gut­heis­sung der Be­schwer­de die Kon­kurs­an­dro­hung in der or­dent­li­chen Be­trei­bung Nr. [...] auf­zu­he­ben und das Be­trei­bungs­amt A. ist an­zu­wei­sen, in die­sem Be­trei­bungs­ver­fah­ren einem Fort­set­zungs­be­geh­ren der B. AG über die auf CHF 7'241.95 re­du­zier­te For­de­rung nur zu ent­spre­chen, falls diese den Nach­weis leis­tet, dass in der beim Be­trei­bungs­amt C. an­ge­ho­be­nen Be­trei­bung auf Pfand­ver­wer­tung die For­de­rung auf CHF 25'000.00 re­du­ziert wurde.

Ober­ge­richt, II. Be­schwer­de­ab­tei­lung als Auf­sichts­be­hör­de über Schuld­be­trei­bung und Kon­kurs, 9. De­zem­ber 2016