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Miss­bräuch­li­che Kün­di­gung, TREZ

Re­ges­te:

Miss­bräuch­lich­keit der Kün­di­gung wegen Ver­let­zung des recht­li­chen Ge­hörs und Feh­lens von sach­li­chen Grün­den (Erw. 4 und 5).
An­spruch auf Treue-​ und Er­fah­rungs­zu­la­ge (Erw. 6).

Aus dem Sach­ver­halt:

A. C. schloss mit der Kirch­ge­mein­de A. (nach­fol­gend A.) am 23. Ok­to­ber 1997 einen ers­ten Ar­beits­ver­trag ab. Am 28. No­vem­ber 2003 mit Rück­wir­kung ab 1. Mai 2003 tra­fen die Par­tei­en eine neue Ver­ein­ba­rung, womit er als Chor­lei­ter und haupt­ver­ant­wort­li­cher Kir­chen­mu­si­ker an­ge­stellt wurde. Mit Schrei­ben vom 24. Fe­bru­ar 2016 kün­dig­te der Kir­chen­rat der A. den An­stel­lungs­ver­trag vom 28. No­vem­ber 2003 mit C. unter Ein­hal­tung der ver­ein­bar­ten Kün­di­gungs­frist von sechs Mo­na­ten per 31. Au­gust 2016. Gleich­zei­tig stell­te er ihn von sei­nen Auf­ga­ben als Or­ga­nist und Lei­ter Kir­chen­mu­sik frei. Im glei­chen Schrei­ben wurde ein neuer An­stel­lungs­ver­trag als Lei­ter des Chors G. the­ma­ti­siert, des­sen de­tail­lier­te Re­ge­lun­gen ihm nach Rück­spra­che mit dem Prä­si­den­ten bzw. dem Vor­stand des Kir­chen­cho­res und der Pfar­rei­lei­tung bis zum 5. März 2016 noch zu­ge­stellt wür­den. Die zen­tra­len An­stel­lungs­be­din­gun­gen (Be­ginn/Dauer, Funk­ti­on/Auf­ga­ben­be­reich, Be­sol­dung/Pen­sum, Kün­di­gungs­frist, in­te­grie­ren­de Ver­trags­be­stand­tei­le) wur­den aber be­reits be­stä­tigt. Mit Brief vom 2. März 2016 an den Kir­chen­rat erhob C. for­mell Pro­test gegen die Kün­di­gung und bot wei­ter­hin sei­nen voll­um­fäng­li­chen Dienst als Or­ga­nist und ver­ant­wort­li­cher Kir­chen­mu­si­ker der Pfar­rei G. an. Den Vor­schlag, wei­ter­hin als Lei­ter des Kir­chen­chors G. tätig zu sein, könne er aus grund­sätz­li­chen Über­le­gun­gen nicht an­neh­men. Or­ga­nist, Chor­di­ri­gent und lei­ten­der Kir­chen­mu­si­ker seien in der Pfar­rei G. un­trenn­bar. Er biete Hand zu einer gang­ba­ren Lö­sung und er­su­che den Kir­chen­rat, auf die Kün­di­gung vom 24. Fe­bru­ar 2016 zu­rück­zu­kom­men. Trotz an­schlies­send fol­gen­den Ge­sprä­chen und In­ter­ven­tio­nen (z.B. sei­tens des Kir­chen­chors G.) be­stä­tig­te der Kir­chen­rat am 22. Juni 2016 C. die Kün­di­gung und hielt fest, dass das Ar­beits­ver­hält­nis per 31. Au­gust 2016 ende.

Gegen die­sen Ent­scheid liess C. am 31. Au­gust 2016 beim Ver­wal­tungs­ge­richt des Kan­tons Zug Klage ein­rei­chen und be­an­tra­gen, die A. sei zu ver­pflich­ten, ihm in­nert 10 Tagen ab Rechts­kraft des Ur­teils den Be­trag von total Fr., ent­hal­tend Fr. als Ent­schä­di­gung und Fr. als Ge­nug­tu­ung, zu­züg­lich Treue-​ und Er­fah­rungs­zu­la­ge (nach­fol­gend: TREZ) der letz­ten 15 Jahre und Zins von 5 % ab 1. Sep­tem­ber 2016 zu be­zah­len. Mit Ur­teil vom 22. De­zem­ber 2016 trat das Ver­wal­tungs­ge­richt auf die Klage nicht ein und über­wies die Sache als Be­schwer­de an den Re­gie­rungs­rat des Kan­tons Zug (V 2016 78). Die Be­geh­ren be­tref­fend Aus­zah­lung der TREZ sowie einer Ab­gangs­ent­schä­di­gung wur­den vom Re­gie­rungs­rat am 11. Sep­tem­ber 2017 an die A. über­wie­sen, da dies­be­züg­lich ein Ent­scheid der ers­ten In­stanz noch aus­ste­hend war. Am 24. No­vem­ber 2017 ent­schied die A., dass C. kei­nen An­spruch auf Aus­rich­tung einer Ab­gangs­ent­schä­di­gung habe. Zudem sei die TREZ be­reits im or­dent­li­chen Jah­res­brut­to­lohn ent­hal­ten, wes­halb auch kein An­spruch auf zu­sätz­li­che Aus­zah­lung einer TREZ be­stehe. Da­ge­gen liess C. am 14. De­zem­ber 2017 beim Re­gie­rungs­rat Ver­wal­tungs­be­schwer­de ein­rei­chen und be­an­tra­gen, der Ent­scheid der A. sei auf­zu­he­ben und es sei zu er­ken­nen, dass er zu­sätz­lich zum Scha­den­er­satz An­spruch auf eine volle TREZ habe. Mit Ver­fü­gung vom 18. De­zem­ber 2017 wur­den die Ver­fah­ren be­tref­fend Ver­wal­tungs­be­schwer­de vom 31. Au­gust 2016 (An­sprü­che aus Be­sol­dungs­re­gle­ment) sowie be­tref­fend Ver­wal­tungs­be­schwer­de vom 14. De­zem­ber 2017 (TREZ) durch die Fi­nanz­di­rek­ti­on ver­ei­nigt. Mit Be­schluss vom 6. März 2018 hiess der Re­gie­rungs­rat die Be­schwer­de teil­wei­se gut und ver­pflich­te­te die A. C. Fr. in­fol­ge miss­bräuch­li­cher Ent­las­sung sowie Fr. an TREZ, mit­hin total Fr. zu­züg­lich Ver­zugs­zins von 5 % seit 1. Sep­tem­ber 2016 zu be­zah­len. Im Üb­ri­gen wurde die Be­schwer­de ab­ge­wie­sen, so­weit dar­auf ein­ge­tre­ten wurde. Die Ver­fah­rens­kos­ten wur­den zu 1/4 C. und zu 3/4 der A. auf­er­legt. Diese wurde zudem ver­pflich­tet, C. eine re­du­zier­te Par­tei­ent­schä­di­gung von Fr. 2'250.- zu be­zah­len. Auf die Be­grün­dung des Ent­schei­des ist in den Er­wä­gun­gen ein­zu­ge­hen.

B. Gegen die­sen Re­gie­rungs­rats­be­schluss liess die A., ver­tre­ten durch RA lic. iur E.. am 3. April 2018 beim Ver­wal­tungs­ge­richt Be­schwer­de ein­rei­chen.
(…)

Aus den Er­wä­gun­gen:

(…)
3. Der Re­gie­rungs­rat ver­tritt im an­ge­foch­te­nen Be­schluss die Auf­fas­sung, die Kün­di­gung durch den Kir­chen­rat der A. sei miss­bräuch­lich ge­we­sen, weil ei­ner­seits eine Ver­let­zung des recht­li­chen Ge­hörs statt­ge­fun­den und es an­de­rer­seits an einem sach­li­chen Grund für die aus­ge­spro­che­ne Kün­di­gung ge­fehlt habe. Dem­entspre­chend wurde die Be­schwer­de­füh­re­rin ver­pflich­tet, dem Be­schwer­de­geg­ner 1 eine Ent­schä­di­gung von sechs Mo­nats­löh­nen zu­züg­lich des 13. Mo­nats­lohns sowie an­teils­mäs­sig die TREZ zu be­zah­len. Im Üb­ri­gen sprach der Re­gie­rungs­rat dem Be­schwer­de­geg­ner 1 eine TREZ im Um­fang von total Fr. zu. Die Be­schwer­de­füh­re­rin be­strei­tet dies und macht gel­tend, das recht­li­che Gehör sei kor­rekt ge­währt wor­den und die Kün­di­gung stüt­ze sich auf einen sach­li­chen Grund, so­dass der Be­schwer­de­geg­ner 1 kei­nen An­spruch auf eine Ent­schä­di­gung nach § 9 PV habe. Un­be­strit­ten ist, dass die Kün­di­gung nicht wäh­rend einer in § 6 PV auf­ge­führ­ten Sperr­frist er­folgt ist. Als un­be­strit­ten gilt so­dann, dass das Ar­beits­ver­hält­nis mit Schrei­ben vom 24. Fe­bru­ar 2016 unter Ein­hal­tung der im An­stel­lungs­ver­trag vom 28. No­vem­ber 2003 unter Ziff. 17 ver­ein­bar­ten Kün­di­gungs­frist von sechs Mo­na­ten per 31. Au­gust 2016 auf­ge­löst wurde.

4. Strit­tig und zu prü­fen ist zu­nächst, ob der Re­gie­rungs­rat zu Recht von einer miss­bräuch­li­chen Kün­di­gung aus­ge­gan­gen ist.

a) Eine Kün­di­gung sei­tens der Kirch­ge­mein­de ist ge­mäss § 8 PV miss­bräuch­lich, wenn Ver­fah­rens­vor­schrif­ten ver­letzt wur­den oder wenn sie sich nicht auf sach­li­che Grün­de stüt­zen lässt, ins­be­son­de­re wenn sie aus­ge­spro­chen wird wegen einer per­sön­li­chen Ei­gen­schaft oder wegen der Aus­übung ver­fah­rens­mäs­si­ger Rech­te, es sei denn, die Ei­gen­schaft oder die Rechts­aus­übung be­ein­träch­ti­ge we­sent­lich die Er­fül­lung der Pflich­ten aus dem Ar­beits­ver­hält­nis oder die Zu­sam­men­ar­beit mit an­de­ren Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­tern (lit. a), oder wenn sie er­folgt, um die Ent­ste­hung von An­sprü­chen aus dem Ar­beits­ver­hält­nis und deren Gel­tend­ma­chung nach Treu und Glau­ben zu er­schwe­ren oder zu ver­un­mög­li­chen (lit. b).

b) Der Re­gie­rungs­rat stellt sich im an­ge­foch­te­nen Be­schluss auf den Stand­punkt, die Be­schwer­de­füh­re­rin habe den Be­schwer­de­geg­ner 1 nie über deren Ab­sicht einer all­fäl­li­gen Kün­di­gung in­for­miert. Damit habe er aber auch nicht zur Kün­di­gung Stel­lung neh­men kön­nen, wes­halb der An­spruch auf Ge­wäh­rung des recht­li­chen Ge­hörs vor Aus­spre­chung der Kün­di­gung ver­letzt wor­den sei. Die Be­schwer­de­füh­re­rin dem­ge­gen­über be­strei­tet, Ver­fah­rens­vor­schrif­ten ver­letzt zu haben und macht gel­tend, sie habe dem Be­schwer­de­geg­ner 1 das recht­li­che Gehör aus­rei­chend ge­währt. Es tref­fe zwar zu, dass sie den Be­schwer­de­geg­ner 1 in ihrem Schrei­ben vom 5. Fe­bru­ar 2016 nicht ex­pli­zit und aus­drück­lich auf eine be­vor­ste­hen­de Kün­di­gung auf­merk­sam und die­sen zu einer Stel­lung­nah­me hin­sicht­lich die­ser Mass­nah­me ein­ge­la­den habe. Der Be­schwer­de­geg­ner 1 habe je­doch aus der For­mu­lie­rung des Schrei­bens im Zu­sam­men­hang mit den bis­he­ri­gen Ge­sche­hens­ab­läu­fen und Kor­re­spon­denz kla­rer­wei­se vor­aus­se­hen kön­nen, ja ge­ra­de­zu müs­sen, dass sie das be­stehen­de Ar­beits­ver­hält­nis auf­kün­di­gen würde, so­fern er nicht von sich aus sel­ber kün­di­gen würde.

aa) Ge­mäss § 5 Abs. 2 PV ist den Mit­ar­bei­tern vor der Kün­di­gung des Ar­beits­ver­hält­nis­ses durch die Kirch­ge­mein­de das recht­li­che Gehör zu ge­wäh­ren und die Kün­di­gung ist zu be­grün­den (§ 5 Abs. 2 PV).

Der Um­fang des An­spruchs auf recht­li­ches Gehör wird zu­nächst durch die kan­to­na­len Ver­fah­rens­vor­schrif­ten um­schrie­ben. Un­ab­hän­gig davon grei­fen die aus Art. 29 Abs. 2 der Bun­des­ver­fas­sung der Schwei­ze­ri­schen Eid­ge­nos­sen­schaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) fol­gen­den Ver­fah­rens­re­geln zur Si­che­rung des recht­li­chen Ge­hörs Platz. Das recht­li­che Gehör dient dabei ei­ner­seits der Sach­auf­klä­rung, an­de­rer­seits stellt es ein per­sön­lich­keits­be­zo­ge­nes Mit­wir­kungs­recht beim Er­lass eines Ent­schei­des dar, wel­cher in die Recht­stel­lung des Ein­zel­nen ein­greift. Dazu ge­hört ins­be­son­de­re das Recht des Be­trof­fe­nen, sich vor Er­lass des Ent­schei­des zur Sache zu äus­sern, Ein­sicht in die Akten zu neh­men und an der Er­he­bung we­sent­li­cher Be­wei­se ent­we­der mit­zu­wir­ken oder sich zu­min­dest zum Be­weis­ergeb­nis zu äus­sern, wenn die­ses ge­eig­net ist, den Ent­scheid zu be­ein­flus­sen (Ur­teil des Bun­des­ge­richts 2P.275/2005 vom 1. März 2006, Erw. 2.1 mit Hin­weis auf BGE 127 I 54 Erw. 2b). Das all­ge­mei­ne Ver­wal­tungs­ver­fah­ren sieht vor, dass eine Ge­hörs­ver­let­zung, so­fern sie nicht aus­nahms­wei­se von der Rechts­mit­tel­in­stanz ge­heilt wer­den kann, zur Auf­he­bung des Ent­scheids und zur Neu­be­ur­tei­lung durch die Vor­in­stanz führt (vgl. Alain Grif­fel, in: Kom­men­tar zum Ver­wal­tungs­rechts­pfle­ge­ge­setz des Kan­tons Zü­rich, 3. Aufl., Zü­rich/Basel/Genf 2014, § 8 N 37 f.). Dem­ge­gen­über re­gelt das spe­zi­al­ge­setz­li­che Per­so­nal­re­gle­ment in Ver­bin­dung mit der Per­so­nal­ver­ord­nung ex­pli­zit, dass mit der Kün­di­gung (aus­ser im Falle der hier nicht in­ter­es­sie­ren­den nich­ti­gen Kün­di­gung) ein Ar­beits­ver­hält­nis de­fi­ni­tiv auf­ge­löst wird, selbst wenn sie miss­bräuch­lich in Ver­let­zung von Ver­fah­rens­vor­schrif­ten er­folgt sein soll­te.

bb) Den Akten lässt sich zum Sach­ver­halt Fol­gen­des ent­neh­men: (…)

cc) In Wür­di­gung die­ser Ak­ten­stü­cke ist zu­nächst fest­zu­stel­len, dass bei kei­nem der durch­ge­führ­ten Ge­sprä­che eine all­fäl­li­ge Kün­di­gung Thema war und der Be­schwer­de­geg­ner 1 auch nie mit­tels eines Schrei­bens über die Kün­di­gungs­ab­sicht der Be­schwer­de­füh­re­rin in­for­miert wurde. Dies wird auch von der Be­schwer­de­füh­re­rin an­er­kannt, indem sie ein­räumt, dass eine all­fäl­li­ge Kün­di­gung dem Be­schwer­de­geg­ner 1 nie ex­pli­zit in Aus­sicht ge­stellt und die­ser auch nie ex­pli­zit auf­ge­for­dert wor­den sei, zu einer all­fäl­li­gen Kün­di­gung Stel­lung zu neh­men. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts kann das vor Er­lass einer be­las­ten­den Ver­fü­gung zu ge­wäh­ren­de recht­li­che Gehör sei­nen Zweck je­doch nur dann rich­tig er­fül­len, wenn die Be­trof­fe­nen nicht bloss die ihnen zur Last ge­leg­ten Tat­sa­chen ken­nen, son­dern dar­über hin­aus wis­sen oder wis­sen müs­sen, dass gegen sie eine Ver­fü­gung mit be­stimm­ter Stoss­rich­tung in Er­wä­gung ge­zo­gen wird (Ur­teil des Bun­des­ge­richts 2P.233/2000 vom 22. März 2001, Erw. 2c/bb). Wie be­reits fest­ge­stellt, hat die Be­schwer­de­füh­re­rin dem Be­schwer­de­geg­ner 1 die Kün­di­gung des Ar­beits­ver­hält­nis­ses nie ex­pli­zit in Aus­sicht ge­stellt. Die Be­schwer­de­füh­re­rin bringt nun je­doch vor, der Be­schwer­de­geg­ner 1 hätte aus der For­mu­lie­rung des Schrei­bens vom 5. Fe­bru­ar 2016 im Zu­sam­men­hang mit den bis­he­ri­gen Ge­sche­hens­ab­läu­fen und der Kor­re­spon­denz kla­rer­wei­se vor­aus­se­hen kön­nen, ja ge­ra­de­zu müs­sen, dass sie das Ar­beits­ver­hält­nis kün­di­gen würde, so­fern er dies nicht sel­ber tun würde. Es trifft zwar zu, dass im öffentlich-​rechtlichen Dienst­recht auch re­la­tiv in­for­mel­le Äus­se­rungs­ge­le­gen­hei­ten vor der Kün­di­gung dem ver­fas­sungs­recht­li­chen Ge­hörs­an­spruch ge­nü­gen kön­nen, so­fern den Be­trof­fe­nen klar war, dass sie mit einer sol­chen Mass­nah­me zu rech­nen hat­ten (Ur­teil des Bun­des­ge­richts 2P.233/2000 vom 22. März 2001, Erw. 2c/bb). Die Be­schwer­de­füh­re­rin ver­kennt je­doch, dass der Be­schwer­de­geg­ner 1 unter den ge­ge­be­nen Um­stän­den mit einer Kün­di­gung ih­rer­seits eben ge­ra­de nicht rech­nen muss­te. Zu­nächst gilt zu be­rück­sich­ti­gen, dass sich das Schrei­ben des Kir­chen­ra­tes vom 5. Fe­bru­ar 2016 auf das Ge­such des Be­schwer­de­geg­ners 1 um un­be­zahl­ten Ur­laub bis zum 30. No­vem­ber 2016 be­zo­gen hat. Dies er­gibt sich nicht nur aus dem In­halt des Schrei­bens, son­dern auch aus der ent­spre­chen­den Über­schrift. Im Üb­ri­gen wurde der Be­schwer­de­geg­ner 1 mit dem ge­nann­ten Schrei­ben dar­auf hin­ge­wie­sen, dass der Kir­chen­rat seine Kün­di­gung er­war­te, da er (der Be­schwer­de­geg­ner 1) mehr­mals si­gna­li­siert habe, dass für ihn eine wei­te­re Zu­sam­men­ar­beit unter den ge­ge­be­nen Um­stän­den nicht mehr in Frage komme. Durch diese For­mu­lie­rung wurde dem Be­schwer­de­geg­ner 1 somit le­dig­lich er­öff­net, dass die Be­schwer­de­füh­re­rin von des­sen Kün­di­gung aus­ge­he. Die Be­schwer­de­füh­re­rin sel­ber stell­te dem Be­schwer­de­geg­ner 1 die Kün­di­gung indes nicht in Aus­sicht und ent­ge­gen derer Auf­fas­sung muss­te der Be­schwer­de­geg­ner 1 unter die­sen Um­stän­den auch nicht mit einer ent­spre­chen­den Kün­di­gung ih­rer­seits rech­nen. An­ge­sichts der ge­wähl­ten For­mu­lie­rung des Schrei­bens durf­te der Be­schwer­de­geg­ner 1 viel­mehr davon aus­ge­hen, dass es an ihm sei zu ent­schei­den, ob er kün­di­gen wolle oder nicht. Ent­spre­chend teil­te der Be­schwer­de­geg­ner 1 der Be­schwer­de­füh­re­rin am 19. Fe­bru­ar 2016 denn auch mit, dass er die Or­gel­diens­te wei­ter­hin wahr­neh­men werde. Die Auf­for­de­rung zur Stel­lung­nah­me bis zum 22. Fe­bru­ar 2016 bezog sich schliess­lich le­dig­lich auf die durch den Be­schwer­de­geg­ner 1 er­war­te­te Kün­di­gung und nicht auf die durch die Be­schwer­de­füh­re­rin aus­zu­spre­chen­de Kün­di­gung, zumal diese dem Be­schwer­de­geg­ner 1 ge­ra­de nicht in Aus­sicht ge­stellt wurde. Wuss­te der Be­schwer­de­geg­ner 1 aber gar nicht um die in Be­tracht ge­zo­ge­ne Kün­di­gung und muss­te er mit einer sol­chen Mass­nah­me denn auch nicht rech­nen, konn­te er sich zur Kün­di­gung nicht äus­sern. Dem­zu­fol­ge hat die Be­schwer­de­füh­re­rin dem Be­schwer­de­geg­ner 1 das recht­li­che Gehör nicht kor­rekt ge­währt und damit eine Ver­fah­rens­vor­schrift ver­letzt. Es liegt somit ein Ver­fah­rens­man­gel im Sinne von § 8 PV vor, der vor­lie­gend nicht im Rechts­mit­tel­ver­fah­ren ge­heilt wer­den kann. Die Ver­let­zung der Ver­fah­rens­rech­te des Be­schwer­de­geg­ners 1 führt vor­lie­gend nicht zur Auf­he­bung der Kün­di­gung oder zu einer Rück­wei­sung, son­dern Kraft ge­setz­li­cher Vor­schrift zur Fest­stel­lung des Ver­fah­rens­feh­lers und zur Fest­set­zung der ge­mäss Per­so­nal­re­gle­ment und Per­so­nal­ver­ord­nung für die­sen Fall vor­ge­se­he­nen Fol­gen. Wenn der Re­gie­rungs­rat unter die­sen Um­stän­den also einen Ver­fah­rens­feh­ler und damit eine miss­bräuch­li­che Kün­di­gung im Sinne von § 8 PV fest­ge­stellt hat, so hat er kein Recht ver­letzt und eine un­rich­ti­ge oder un­ge­nü­gen­de Fest­stel­lung des Sach­ver­halts kann ihm eben­falls nicht vor­ge­wor­fen wer­den.

c) Auch wenn sich die Kün­di­gung somit be­reits wegen Ver­let­zung von Ver­fah­rens­vor­schrif­ten (recht­li­ches Gehör) als miss­bräuch­lich er­wie­sen hat, gilt es in der Folge zu prü­fen, ob der Re­gie­rungs­rat auch zu Recht davon aus­ge­gan­gen ist, dass es an einem sach­li­chen Grund für die aus­ge­spro­che­ne Kün­di­gung ge­fehlt habe, mit­hin die Kün­di­gung auch aus die­sem Grund miss­bräuch­lich ge­we­sen ist.

aa) Dies­be­züg­lich ist noch ein­mal in Er­in­ne­rung zu rufen, dass eine Kün­di­gung sei­tens der Kirch­ge­mein­de ge­mäss § 8 PV auch dann miss­bräuch­lich ist, wenn sie sich nicht auf sach­li­che Grün­de stüt­zen lässt, ins­be­son­de­re wenn sie aus­ge­spro­chen wird wegen einer per­sön­li­chen Ei­gen­schaft oder wegen der Aus­übung ver­fah­rens­mäs­si­ger Rech­te, es sei denn, die Ei­gen­schaft oder die Rechts­aus­übung be­ein­träch­ti­ge we­sent­lich die Er­fül­lung der Pflich­ten aus dem Ar­beits­ver­hält­nis oder die Zu­sam­men­ar­beit mit an­de­ren Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­tern (lit. a), oder wenn sie er­folgt, um die Ent­ste­hung von An­sprü­chen aus dem Ar­beits­ver­hält­nis und deren Gel­tend­ma­chung nach Treu und Glau­ben zu er­schwe­ren oder zu ver­un­mög­li­chen (lit. b).

bb) Die or­dent­li­che Kün­di­gung im öffentlich-​rechtlichen Ar­beits­ver­hält­nis be­darf somit eines sach­li­chen Grun­des. Der öffentlich-​rechtliche Kün­di­gungs­schutz be­schränkt sich dem­nach nicht auf die Miss­brauchs­tat­be­stän­de des Ob­li­ga­tio­nen­rechts, son­dern geht wei­ter. Die PV lehnt sich bei der For­mu­lie­rung der Vor­aus­set­zun­gen, wel­che eine Auf­lö­sung des öffentlich-​rechtlichen Ar­beits­ver­hält­nis­ses als miss­bräuch­lich er­schei­nen las­sen, aber an die in Art. 336 Abs. 1 OR ge­nann­ten Grün­de an, wes­halb bei der Frage, ob eine Kün­di­gung miss­bräuch­lich ist, die zu Art. 336 Abs. 1 OR ent­wi­ckel­te Pra­xis an­ge­mes­sen be­rück­sich­tigt wer­den kann. Die Kün­di­gungs­grün­de müs­sen mit der An­stel­lung di­rekt im Zu­sam­men­hang ste­hen oder sich doch auf diese aus­wir­ken, sach­lich halt­bar und von einer ge­wis­sen Schwe­re sein. Ein Ver­schul­den des Ar­beit­neh­mers ist nicht mass­ge­bend. Eine ein­ma­li­ge ge­ring­fü­gi­ge Be­an­stan­dung ge­nügt nicht, ver­langt wird viel­mehr ein sach­li­cher Grund von einer ge­wis­sen Schwe­re bzw. wie­der­hol­tes oder an­dau­ern­des Fehl­ver­hal­ten. Die Grün­de müs­sen je­doch nicht die In­ten­si­tät eines wich­ti­gen Grun­des er­rei­chen, wel­cher die Fort­set­zung des Dienst­ver­hält­nis­ses un­zu­mut­bar macht. Als sach­li­che Grün­de für eine Kün­di­gung wer­den un­ge­nü­gen­de fach­li­che, füh­rungs­mäs­si­ge oder cha­rak­ter­li­che Fä­hig­kei­ten oder Eig­nung, man­geln­de Leis­tung, gro­bes Fehl­ver­hal­ten, gra­vie­ren­de Dienst­pflicht­ver­let­zun­gen oder er­heb­li­che Be­ein­träch­ti­gung des Ar­beits­kli­mas be­zeich­net. Eine Kün­di­gung ist dann sach­lich be­grün­det, wenn die Wei­ter­be­schäf­ti­gung des be­tref­fen­den Mit­ar­bei­ters dem öf­fent­li­chen In­ter­es­se, ins­be­son­de­re dem an einer gut funk­tio­nie­ren­den Ver­wal­tung wi­der­spricht (vgl. zum Gan­zen: Mat­thi­as Mi­chel, Be­am­ten­sta­tus im Wan­del, Zü­rich 1998, S. 299 ff.). Ge­mäss Bun­des­ge­richt muss sich eine Kün­di­gung im Rah­men des der Ver­wal­tung zu­ste­hen­den Er­mes­sens hal­ten und an­ge­sichts der Leis­tun­gen und des Ver­hal­tens des Mit­ar­bei­ters sowie der per­so­nel­len und be­trieb­li­chen Ge­ge­ben­hei­ten als Mass­nah­me ver­tret­bar er­schei­nen (vgl. hier­zu BGE 108 Ib 209 Erw. 2). Zur Kün­di­gung eines An­ge­stell­ten­ver­hält­nis­ses ge­nü­gen auch ob­jek­ti­ve, nicht vom Ar­beit­neh­mer ver­schul­de­te Grün­de, wie ge­sund­heit­li­che Pro­ble­me oder fach­li­ches Un­ver­mö­gen sowie die Ver­trau­ens­wür­dig­keit be­ein­träch­ti­gen­de Ver­hal­tens­wei­sen (Peter Hänni, Das öf­fent­li­che Dienst­recht der Schweiz, 2. Aufl., Zü­rich/Basel/Genf 2008, S. 558 f.).

cc) Im öffentlich-​rechtlichen Dienst­ver­hält­nis gilt es wei­ter das Will­kür­ver­bot, den Grund­satz von Treu und Glau­ben sowie den Grund­satz der Ver­hält­nis­mäs­sig­keit zu be­ach­ten. Letz­te­rer fin­det sei­nen Nie­der­schlag ex­pli­zit in § 5 Abs. 3 PV, indem vor der Ent­las­sung we­ni­ger weit­rei­chen­de Mass­nah­men sei­tens des Ar­beit­ge­bers zu prü­fen sind. Die Kün­di­gung muss daher zur Lö­sung eines Pro­blems nicht nur ge­eig­net, son­dern auch er­for­der­lich sein. Die Ab­wä­gung der ge­gen­sei­ti­gen In­ter­es­sen muss eine Kün­di­gung als ge­recht­fer­tigt er­schei­nen las­sen (vgl. zum Gan­zen: Mat­thi­as Mi­chel, a.a.O., S. 301 f.).

dd) Für die Be­ur­tei­lung der Frage, ob sich die Kün­di­gung vor­lie­gend auf sach­li­che Grün­de stüt­zen lässt, soll vor­erst dar­ge­legt wer­den, aus wel­chen Grün­den sie von Sei­ten der Be­schwer­de­füh­re­rin aus­ge­spro­chen wurde. Aus dem Kün­di­gungs­schrei­ben vom 24. Fe­bru­ar 2016 er­gibt sich, dass es für den Kir­chen­rat so­wohl auf­grund des Ver­hal­tens des Be­schwer­de­geg­ners 1 als auch auf­grund des­sen Aus­sa­gen nicht er­kenn­bar ge­we­sen sei, dass die­ser die Wei­sun­gen und Wün­sche der Ge­mein­de­lei­te­rin und der Ze­le­bran­ten zu re­spek­tie­ren be­reit sei. So habe er wäh­rend ver­schie­de­ner Got­tes­diens­te das Or­gel­spiel ver­wei­gert, habe keine Be­reit­schaft ge­zeigt, den Ein­satz­plan der Or­ga­nis­ten auf­grund der Wei­sun­gen der Ge­mein­de­lei­te­rin an­zu­pas­sen, sei den Lied­wün­schen der Ze­le­bran­ten nicht nach­ge­kom­men und habe einen un­be­zahl­ten Ur­laub be­an­tragt, um dem Kon­flikt aus dem Weg zu gehen. Gra­vie­rend er­ach­te der Kir­chen­rat zudem, dass der Be­schwer­de­geg­ner 1 In­for­ma­tio­nen zum Kon­flikt zwi­schen ihm und sei­nen Vor­ge­setz­ten trotz wie­der­hol­ter Ab­mah­nung nach aus­sen ge­tra­gen habe. Dies sei nicht nur vor dem klä­ren­den Ge­spräch vom 27. Ja­nu­ar 2016, son­dern auch im An­schluss daran er­folgt.

ee) Dem Be­schwer­de­geg­ner 1 wird haupt­säch­lich vor­ge­wor­fen, dass er die Wei­sun­gen und Wün­sche der Ge­mein­de­lei­te­rin und der Ze­le­bran­ten nicht re­spek­tiert habe. Wie der Re­gie­rungs­rat unter Erw. 3.5.1 (3. Ab­satz) auf­ge­zeigt hat, hat der Be­schwer­de­geg­ner 1 ma­xi­mal vier­mal ein Lied nicht ge­spielt, wel­ches von der Ge­mein­de­lei­te­rin bzw. vom Ge­mein­de­lei­ter ge­wünscht wor­den war. Bringt der Be­schwer­de­geg­ner 1 zu sei­ner Recht­fer­ti­gung des Nicht­spie­lens der Lie­der unter Hin­weis auf den An­stel­lungs­ver­trag vom 28. No­vem­ber 2003 vor, er habe seine Tä­tig­keit haupt­säch­lich nach den gel­ten­den lit­ur­gi­schen Vor­schrif­ten der Kir­che aus­zu­rich­ten ge­habt, ist ihm zu­zu­stim­men, dass dies in Ziff. 3 des An­stel­lungs­ver­tra­ges so fest­ge­hal­ten wird. Dem Be­schwer­de­geg­ner 1 kann somit nicht zum Vor­wurf ge­macht wer­den, dass er seine Tä­tig­keit in all den Jah­ren zu­erst nach den gel­ten­den lit­ur­gi­schen Vor­schrif­ten der Kir­che, wel­che in den päpst­li­chen Richt­li­ni­en zur Kir­chen­mu­sik vom 5. März 1967 und in der päpst­li­chen Ein­füh­rung in das rö­mi­sche Mess­buch von 1975 nie­der­ge­legt sind, aus­ge­rich­tet hat, hat er sich da­durch doch le­dig­lich an sei­nen An­stel­lungs­ver­trag ge­hal­ten. Es trifft zwar zu und wird auch vom Re­gie­rungs­rat so fest­ge­stellt, dass in der glei­chen Zif­fer des An­stel­lungs­ver­tra­ges auch fest­ge­hal­ten wird, dass er die Wei­sun­gen und Wün­sche des Pfar­rers/Ge­mein­de­lei­ters re­spek­tie­re und eng mit ihm zu­sam­men­ar­bei­te. Wie der Re­gie­rungs­rat zu Recht dar­auf hin­ge­wie­sen hat, scheint hier aber ein ge­wis­ser Wi­der­spruch zu be­stehen, wenn sich der Be­schwer­de­geg­ner 1 ei­ner­seits nach den gel­ten­den lit­ur­gi­schen Vor­schrif­ten der Kir­che zu rich­ten hat und an­de­rer­seits die Wün­sche und Wei­sun­gen des Pfar­rers/Gemein-​deleiters zu re­spek­tie­ren sind. Des Wei­te­ren ist dem Re­gie­rungs­rat zu­zu­stim­men, dass sich die Be­schwer­de­füh­re­rin den be­stehen­den Wi­der­spruch durch Aus­ar­bei­tung des ent­spre­chen­den An­stel­lungs­ver­tra­ges selbst zu­zu­schrei­ben hat. Im Üb­ri­gen ist es nicht zu be­an­stan­den, wenn der Re­gie­rungs­rat zum Schluss ge­kom­men ist, dass bei einem drei- oder vier­ma­li­gen Nicht­spie­len eines Lie­des nicht von einer nicht be­frie­di­gen­den Er­fül­lung dienst­li­cher Auf­ga­ben über län­ge­re Zeit, einem gra­vie­ren­den Fehl­ver­hal­ten oder einer er­heb­li­chen Stö­rung des Ar­beits­kli­mas ge­spro­chen wer­den könne. Dies ins­be­son­de­re auch in An­be­tracht der Tat­sa­che, dass die Be­schwer­de­füh­re­rin an­läss­lich des Ge­sprächs vom 27. Ja­nu­ar 2016, mit­hin kurz vor der Kün­di­gung vom 24. Fe­bru­ar 2016 noch die Auf­fas­sung ver­trat, dass der Kon­flikt mit etwas gutem Wil­len von bei­den Sei­ten ge­löst wer­den könne und sich die Par­tei­en auf eine Ver­bes­se­rung der Zu­sam­men­ar­beit ei­nig­ten. Umso mehr er­staunt es, wenn die Be­schwer­de­füh­re­rin knapp einen Monat spä­ter die Kün­di­gung aus­spricht, ohne dass es in der Zwi­schen­zeit zu wei­te­ren Kon­flikt­si­tua­tio­nen ge­kom­men wäre. Je­den­falls hät­ten zu­min­dest mil­de­re Mass­nah­men im Sinne des Ver­hält­nis­mäs­sig­keits­grund­sat­zes in Er­wä­gung ge­zo­gen wer­den müs­sen, zumal der Be­schwer­de­geg­ner 1 mit Schrei­ben vom 19. Fe­bru­ar 2016 ver­si­chert hat, er werde die Or­gel­diens­te ge­mäss den Ein­satz­plä­nen der Ge­mein­de­lei­te­rin und den Pro­gram­men der je­wei­li­gen Got­tes­dienst­vor­ste­her wei­ter­hin wahr­neh­men. An­ge­sichts des­sen wäre zu er­war­ten ge­we­sen, dass die Be­schwer­de­füh­re­rin eine Zeit­span­ne zur Be­wäh­rung des Be­schwer­de­geg­ners 1 an­ge­setzt oder das von ihm be­an­trag­te Be­ur­lau­bungs­ge­such be­wil­ligt hätte. Eine Rechts­ver­let­zung liegt je­den­falls nicht vor, wenn der Re­gie­rungs­rat unter die­sen Um­stän­den einen sach­li­chen Kün­di­gungs­grund ver­neint hat.

ff) Was den Vor­wurf der wie­der­hol­ten Na­ch­aus­sentra­gung des Kon­flikts zwi­schen dem Be­schwer­de­geg­ner 1 und sei­nen Vor­ge­setz­ten an­be­langt, ist zwi­schen den Par­tei­en un­be­strit­ten, dass der Be­schwer­de­geg­ner 1 am 8. Ja­nu­ar 2016 eine E-​Mail an einen un­be­stimm­ten Per­so­nen­kreis ge­schickt und damit über den be­stehen­den Kon­flikt in­for­miert hat. Auch wenn sich der Adres­sa­ten­kreis der E-​Mail nach­träg­lich nicht mehr er­mit­teln lässt, ist dem Be­schwer­de­geg­ner 1 zu­zu­stim­men, dass die Aus­drucks­wei­se «Meine Lie­ben» eher dar­auf hin­deu­tet, dass sich die E-​Mail an eine klei­ne Zahl von Per­so­nen ge­rich­tet hat und die «Aus­sen­in­for­ma­ti­on» somit eher we­ni­ger an einen grös­se­ren Per­so­nen­kreis er­folgt ist. Letzt­lich kann diese Frage je­doch offen ge­las­sen wer­den. Denn selbst wenn davon aus­zu­ge­hen wäre, dass sich die E-​Mail vom 8. Ja­nu­ar 2016 an einen grös­se­ren Per­so­nen­kreis ge­rich­tet hätte, würde dies al­lei­ne nicht ge­nü­gen, um die Kün­di­gung zu recht­fer­ti­gen. Eine mehr­fa­che Wie­der­ho­lung die­ses Ver­hal­tens ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­schwer­de­füh­re­rin näm­lich ge­ra­de nicht be­legt. Es trifft zwar zu, dass der Be­schwer­de­geg­ner 1 trotz Ab­mah­nung am 13. Fe­bru­ar 2016 er­neut eine E-​Mail ver­sandt und über die Nicht­be­wil­li­gung sei­nes Ur­laubs­ge­suchs in­for­miert hat. Die Be­schwer­de­füh­re­rin ver­kennt je­doch, dass sich diese E-​Mail le­dig­lich an drei Hilfs­or­ga­nis­tin­nen und damit nicht an einen grös­se­ren oder un­be­stimm­ten Per­so­nen­kreis ge­rich­tet hat. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­schwer­de­füh­re­rin wurde der be­stehen­de Kon­flikt dem­entspre­chend nicht er­neut an die Öf­fent­lich­keit ge­tra­gen. So­dann hat der Re­gie­rungs­rat zu Recht dar­auf hin­ge­wie­sen, dass es nach­voll­zieh­bar sei, wenn der Be­schwer­de­geg­ner 1 diese drei Hilfs­or­ga­nis­tin­nen über die Nicht­be­wil­li­gung sei­nes Ur­laubs­ge­suchs in­for­miert habe, hätte doch eine Be­wil­li­gung des Ur­laubs­ge­suchs vor­aus­sicht­lich wohl einen häu­fi­ge­ren Ein­satz der Hilfs­or­ga­nis­tin­nen be­deu­tet be­zie­hungs­wei­se die Ab­leh­nung des Ge­suchs einen we­ni­ger häu­fi­gen Ein­satz. Ging der Re­gie­rungs­rat unter die­sen Um­stän­den davon aus, dass die Be­schwer­de­füh­re­rin le­dig­lich eine ein­zi­ge «Aus­sen­in­for­ma­ti­on» durch den Be­schwer­de­geg­ner 1 habe nach­wei­sen kön­nen, liegt ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­schwer­de­füh­re­rin keine un­rich­ti­ge Fest­stel­lung des Sach­ver­halts vor. So­dann kann dem Re­gie­rungs­rat keine Rechts­ver­let­zung vor­ge­wor­fen wer­den, wenn er in der ein­ma­li­gen Na­ch­aus­sentra­gung von In­for­ma­tio­nen durch den Be­schwer­de­geg­ner 1 eine nicht be­frie­di­gen­de Er­fül­lung dienst­li­cher Auf­ga­ben über län­ge­re Zeit, ein gra­vie­ren­des Fehl­ver­hal­ten oder eine er­heb­li­che Stö­rung des Ar­beits­kli­mas nicht er­bli­cken konn­te. Mit­hin fehlt es auch dies­be­züg­lich an einem sach­li­chen Grund für die Kün­di­gung, wes­halb der an­ge­foch­te­ne Re­gie­rungs­rats­be­schluss auch in die­ser Hin­sicht nicht zu be­an­stan­den ist.

d) Als Zwi­schen­fa­zit kann somit fest­ge­stellt wer­den, dass der Re­gie­rungs­rat die am 24. Fe­bru­ar 2016 durch den Kir­chen­rat der A. aus­ge­spro­che­ne Kün­di­gung in­fol­ge Ver­let­zung von Ver­fah­rens­vor­schrif­ten und Feh­len von sach­li­chen Grün­den zu Recht als miss­bräuch­lich im Sinne von § 8 PV qua­li­fi­ziert hat.

5. Die miss­bräuch­li­che Kün­di­gung be­grün­det ge­mäss § 9 PV einen An­spruch auf Ent­schä­di­gung.

a) Die Ent­schä­di­gung be­trägt im 1. Dienst­jahr ein Mo­nats­ge­halt, im 2. und 3. Dienst­jahr zwei Mo­nats­ge­häl­ter, im 4. und 5. Dienst­jahr drei Mo­nats­ge­häl­ter, im 6. und 7. Dienst­jahr vier Mo­nats­ge­häl­ter, im 8. und 9. Dienst­jahr fünf Mo­nats­ge­häl­ter und ab dem 10. Dienst­jahr eine Ma­xi­mal­ent­schä­di­gung von sechs Mo­nats­ge­häl­tern. Ein an­ge­fan­ge­nes Dienst­jahr zählt dabei als vol­les Dienst­jahr. Be­mes­sungs­grund­la­ge ist das im Zeit­punkt der Kün­di­gung mass­ge­ben­de Jah­res­ge­halt, ein­schliess­lich Teue­rungs­zu­la­ge sowie Treue-​ und Er­fah­rungs­zu­la­gen (Abs. 2). Mass­ge­bend für die Höhe der Ent­schä­di­gung sind dabei die An­zahl Dienst­jah­re im Zeit­punkt der Be­en­di­gung des Ar­beits­ver­hält­nis­ses (Ur­teil des Ver­wal­tungs­ge­richts V 2008 63 vom 18. De­zem­ber 2008, Erw. 2d).

b) Wie der Re­gie­rungs­rat kor­rek­ter­wei­se fest­ge­stellt hat, be­fand sich der Be­schwer­de­geg­ner 1 im Zeit­punkt der Be­en­di­gung des Ar­beits­ver­hält­nis­ses am 31. Au­gust 2016 im 19. Dienst­jahr. Dem­entspre­chend ist es nicht zu be­an­stan­den, wenn ihm aus­ge­hend von einem Jah­res­ein­kom­men von Fr. eine Ent­schä­di­gung von sechs Mo­nats­löh­nen zu­züg­lich 13. Mo­nats­lohn sowie an­teils­mäs­sig die Treue-​ und Er­fah­rungs­zu­la­ge, mit­hin eine Ent­schä­di­gung von total Fr. zu­ge­spro­chen wurde. Dies gilt ins­be­son­de­re auch in Be­rück­sich­ti­gung der Tat­sa­che, dass die Be­schwer­de­füh­re­rin gegen die Be­rech­nung der zu­ge­spro­che­nen Ent­schä­di­gung keine Ein­wän­de vor­ge­bracht hat und eine sum­ma­ri­sche Über­prü­fung sei­tens des Ge­richts kei­nen Grund zur Be­an­stan­dung er­gibt. Wei­te­re Aus­füh­run­gen hier­zu er­üb­ri­gen sich somit.

6. Schliess­lich gilt es zu be­ur­tei­len, ob der Re­gie­rungs­rat die Be­schwer­de­füh­re­rin zu Recht ver­pflich­tet hat, dem Be­schwer­de­geg­ner 1 eine TREZ im Um­fang von Fr. zu­zu­spre­chen. Die Be­schwer­de­füh­re­rin be­strei­tet den An­spruch auf eine TREZ grund­sätz­lich und macht gel­tend, die TREZ sei be­reits im er­ziel­ten Mo­nats­lohn mit­ein­ge­schlos­sen ge­we­sen.

a) Ge­mäss § 24 des Be­sol­dungs­re­gle­ments vom 24. Ok­to­ber 1991 wird Mit­ar­bei­ten­den, die sich be­währt haben, fol­gen­de Treue-​ und Er­fah­rungs­zu­la­ge aus­ge­rich­tet:
- für die Ka­len­der­jah­re, in wel­chen das 3. bis 7. Dienst­jahr er­füllt wird, je­weils 1/20 des Mo­nats­ge­hal­tes pro Be­sol­dungs­stu­fe;
- für die Ka­len­der­jah­re, in wel­chen das 8. bis 14. Dienst­jahr er­füllt wird, je­weils 1/15 des Mo­nats­ge­hal­tes pro Be­sol­dungs­stu­fe;
- für die Ka­len­der­jah­re, in wel­chen das 15. und wei­te­re Dienst­jah­re er­füllt wer­den, je­weils 1/10 des Mo­nats­ge­hal­tes pro Be­sol­dungs­stu­fe.
Be­rech­nungs­grund­la­ge bil­det das im Juni bzw. im De­zem­ber des Ka­len­der­jah­res, in wel­chem das ent­spre­chen­de Dienst­jahr voll­endet ist, be­zo­ge­ne Grund­ge­halt ein­schliess­lich Sozial-​ und Teue­rungs­zu­la­gen, aber ohne 13. Mo­nats­ge­halt. Für das Ka­len­der­jahr, in wel­chem der Aus­tritt er­folgt, wird keine Treue-​ und Er­fah­rungs­zu­la­ge mehr aus­ge­rich­tet. Bei Aus­schei­den in­fol­ge Krank­heit, In­va­li­di­tät, Alter oder Tod be­steht der An­spruch auf Aus­rich­tung der Treue-​ und Er­fah­rungs­zu­la­ge bis zum Ende des Mo­nats, in wel­chem der Rück­tritt er­folgt.

Ge­mäss § 11 des Per­so­nal­re­gle­ments wird Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter, die sich be­währt haben, ab dem Ka­len­der­jahr, in wel­chem sie das 3. Dienst­jahr er­füllt haben, eine Treue-​ und Er­fah­rungs­zu­la­ge aus­ge­rich­tet. Das erste Ka­len­der­jahr des Ar­beits­ver­hält­nis­ses wird als er­füll­tes Dienst­jahr an­ge­rech­net, wenn der Dienst­an­tritt in der ers­ten Jah­res­hälf­te er­folgt ist (Abs. 1). Die Zu­la­ge ent­spricht 1/15 des Mo­nats­ge­halts pro er­füll­tes Dienst­jahr, höchs­tens aber einem vol­len Mo­nats­ge­halt ab dem Ka­len­der­jahr, in wel­chem das 15. Dienst­jahr er­füllt wird. Be­mes­sungs­grund­la­ge bil­det das im be­tref­fen­den Ka­len­der­jahr durch­schnitt­lich be­zo­ge­ne Ge­halt, ein­schliess­lich Teue­rungs­zu­la­gen, je­doch ohne Be­rück­sich­ti­gung des 13. Mo­nats­ge­hal­tes (Abs. 2). Die­ses Per­so­nal­re­gle­ment trat ge­mäss des­sen § 26 Abs. 1 Satz 2 für be­reits be­stehen­de Ar­beits­ver­hält­nis­se auf den 1. Ja­nu­ar 2016 in Kraft und er­setz­te alle vor­her­ge­hen­den Be­sol­dungs­re­gle­men­te samt Aus­füh­rungs­be­stim­mun­gen.

b) Der Be­schwer­de­geg­ner 1 war vom 1. Mai 1998 bis zum 31. Au­gust 2016 in einem Teil­zeit­pen­sum für die A. tätig. Im An­stel­lungs­ver­trag vom 28. No­vem­ber 2003 wird keine TREZ er­wähnt. Wie der Re­gie­rungs­rat in Erw. 6.6 des an­ge­foch­te­nen Be­schlus­ses kor­rek­ter­wei­se dar­ge­legt hat, dürf­te un­be­strit­ten sein, dass sich der Be­schwer­de­geg­ner 1 wäh­rend die­ser Zeit be­währt hat, wes­halb ihm eine TREZ aus­zu­rich­ten ge­we­sen wäre. Auf den ent­spre­chen­den Lohn­ab­rech­nun­gen wurde die TREZ indes nicht aus­ge­wie­sen, wes­halb davon aus­ge­gan­gen wer­den darf, dass die TREZ in all den Jah­ren nie aus­be­zahlt wurde, zumal dies durch die Be­schwer­de­füh­re­rin denn auch nicht be­strit­ten wird. Bringt die Be­schwer­de­füh­re­rin indes vor, das Ge­halt des Be­schwer­de­geg­ners 1 sei höher ge­we­sen als der vor­ge­se­he­ne Höchst­an­satz, wes­halb die TREZ als be­inhal­tet zu gel­ten habe, kann sie nicht ge­hört wer­den. Viel­mehr ist in die­sem Zu­sam­men­hang auf die Erw. 6.2 - 6.4 des an­ge­foch­te­nen Be­schlus­ses hin­zu­wei­sen, in denen der Re­gie­rungs­rat sehr aus­führ­lich dar­ge­legt hat, wes­halb die TREZ nicht be­reits im aus­be­zahl­ten Mo­nats­lohn des Be­schwer­de­geg­ners 1 mit­ein­ge­schlos­sen sein kann. Der Re­gie­rungs­rat hat dabei ins­be­son­de­re auf § 9 PR in Ver­bin­dung mit den An­stel­lungs­richt­li­ni­en Kir­chen­mu­sik Kan­ton Lu­zern ver­wie­sen und sehr de­tail­liert und nach­voll­zieh­bar dar­ge­legt, dass dem Be­schwer­de­geg­ner 1 ge­stützt auf diese Be­stim­mun­gen ein jähr­li­ches Grund­ge­halt von total Fr. hätte aus­ge­rich­tet wer­den kön­nen. Da­ge­gen bringt die Be­schwer­de­füh­re­rin keine Ein­wän­de vor und eine sum­ma­ri­sche Über­prü­fung sei­tens des Ge­richts er­gibt die Nach­voll­zieh­bar­keit der Be­rech­nung, wes­halb dar­auf ab­ge­stellt wer­den kann. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­schwer­de­füh­re­rin ist es so­dann nicht zu be­an­stan­den, wenn der Re­gie­rungs­rat das Jah­res­grund­ge­halt des Be­schwer­de­geg­ners 1 an­hand der Lohn­ab­rech­nun­gen vom De­zem­ber 2015 und Juli 2016 be­rech­net und auf ein 100%-​Pensum hoch­ge­rech­net hat. Auch die Über­le­gung des Re­gie­rungs­ra­tes, dass all­fäl­li­ge Zu­la­gen nicht hin­zu­ge­rech­net wer­den dür­fen, da eine sol­che Auf­rech­nung die Zah­len ver­fäl­schen würde, er­scheint nach­voll­zieh­bar. Im Üb­ri­gen hat der Re­gie­rungs­rat be­grün­dend dar­ge­legt, wes­halb weder auf den durch­schnitt­li­chen Jah­res­ver­dienst in der Höhe von Fr. noch auf das ge­mäss Ar­beits­ver­trag vom 28. No­vem­ber 2003 er­ziel­te Grund­ge­halt von Fr. zu­züg­lich einer Teue­rungs­zu­la­ge von da­mals 32,98 % ab­ge­stellt wer­den kann. Kommt der Re­gie­rungs­rat unter Be­rück­sich­ti­gung der so­eben dar­ge­leg­ten Über­le­gun­gen schliess­lich zum Schluss, dass sich das jähr­li­che Grund­ge­halt des Be­schwer­de­geg­ners 1 in der Lohn­band­brei­te ge­mäss Per­so­nal­re­gle­ment in Ver­bin­dung mit den An­stel­lungs­richt­li­ni­en be­fin­de, liegt je­den­falls keine Rechts­ver­let­zung vor. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­schwer­de­füh­re­rin steht dem Be­schwer­de­geg­ner 1 somit ein An­spruch auf Aus­zah­lung der TREZ, wel­che ihm in all den Jah­ren sei­ner An­stel­lung nie aus­be­zahlt wurde, zu.

c) Wie der Re­gie­rungs­rat unter Erw. 6.5 auf­ge­zeigt hat, rich­tet sich die Be­rech­nung der TREZ bis Ende 2015 nach dem Be­sol­dungs­re­gle­ment vom 24. Ok­to­ber 1991, wäh­rend ab dem 1. Ja­nu­ar 2016 die Be­stim­mun­gen des Per­so­nal­re­gle­ments vom 2. De­zem­ber 2014 zur An­wen­dung kom­men. Der Be­schwer­de­geg­ner 1 war vom 1. Mai 1998 bis zum 31. Au­gust 2016 in einem Teil­pen­sum für die A. tätig. Er hat somit grund­sätz­lich ab dem Jahr 2000 An­spruch auf die TREZ, hat er in die­sem Jahr doch das 3. Dienst­jahr er­füllt. Der Re­gie­rungs­rat hat dies­be­züg­lich unter Hin­weis auf § 2 Abs. 1 PR i.V.m. Art. 128 Ziff. 3 OR – For­de­run­gen aus dem Ar­beits­ver­hält­nis von Ar­beit­neh­mern ver­jäh­ren mit Ab­lauf von fünf Jah­ren – je­doch zu Recht an­ge­merkt, dass der An­spruch auf die TREZ, wel­che vor dem 31. Au­gust 2011 hät­ten aus­be­zahlt wer­den müs­sen, ver­jährt sei. Dass die TREZ vor­lie­gend le­dig­lich für die letz­ten fünf Jahre des Ar­beits­ver­hält­nis­ses ge­schul­det ist, ist auch zwi­schen den Par­tei­en un­be­strit­ten. Mit­hin ist dem Be­schwer­de­geg­ner 1 für das Jahr 2011 die TREZ pro rata tem­po­ris noch für vier Mo­na­te (Sep­tem­ber bis De­zem­ber 2011) und für das Jahr 2016 noch für acht Mo­na­te (Ja­nu­ar bis Au­gust 2016) aus­zu­rich­ten, wäh­rend in den Jah­ren 2012 (15. Dienst­jahr) bis 2015 ein vol­ler Mo­nats­lohn an TREZ ge­schul­det ist. Nach­dem sich die unter Erw. 6.8 des an­ge­foch­te­nen Re­gie­rungs­rats­be­schlus­ses vor­ge­nom­me­ne Be­rech­nung der TREZ schliess­lich als kor­rekt er­weist, hat der Re­gie­rungs­rat dem Be­schwer­de­geg­ner 1 somit zu Recht eine TREZ im Um­fang von total Fr. zu­ge­spro­chen, zumal gegen die Be­rech­nung an sich auch sei­tens der Be­schwer­de­füh­re­rin keine Ein­wän­de vor­ge­bracht wer­den.

7. Als Zwi­schen­fa­zit kann somit fest­ge­hal­ten wer­den, dass es nicht zu be­an­stan­den ist, wenn der Re­gie­rungs­art die Be­schwer­de­füh­re­rin ver­pflich­tet hat, dem Be­schwer­de­geg­ner 1 Fr. in­fol­ge miss­bräuch­li­cher Ent­las­sung sowie Fr. an TREZ, mit­hin total Fr. zu be­zah­len.

8. Eben­falls als recht­mäs­sig er­weist sich Erw. 8 des Re­gie­rungs­rats­be­schlus­ses, wo­nach die For­de­rung ab 1. Sep­tem­ber 2016 mit einem Ver­zugs­zins von 5 % zu ver­zin­sen ist. Da die Be­schwer­de­füh­re­rin auch da­ge­gen keine Ein­wän­de vor­bringt, er­üb­ri­gen sich dies­be­züg­lich wei­te­re Aus­füh­run­gen.

9. Der Re­gie­rungs­rat hat der Be­schwer­de­füh­re­rin eine Spruch­ge­bühr von Fr. 1'500.– und dem Be­schwer­de­geg­ner 1 eine sol­che von Fr. 500.– auf­er­legt. Zudem hat er die Be­schwer­de­füh­re­rin ver­pflich­tet, dem Be­schwer­de­geg­ner 1 eine Par­tei­ent­schä­di­gung von Fr. 2'250.– zu be­zah­len. Die Be­schwer­de­füh­re­rin macht gel­tend, beim be­an­trag­ten Ver­fah­rens­aus­gang seien die vor­in­stanz­li­chen Ver­fah­rens­kos­ten dem Be­schwer­de­geg­ner 1 auf­zu­er­le­gen. Zudem sei vom Zu­spre­chen einer Par­tei­ent­schä­di­gung an den Be­schwer­de­geg­ner 1 ab­zu­se­hen, wäh­rend ihr, der Be­schwer­de­füh­re­rin, eine an­ge­mes­se­ne Par­tei­ent­schä­di­gung zu­zu­spre­chen sei.

a) Ge­mäss § 70 Abs. 4 PG ist das Ver­fah­ren be­züg­lich Strei­tig­kei­ten aus dem Ar­beits­ver­hält­nis bis zu einem Streit­wert von Fr. 30'000.– kos­ten­los, so­fern es nicht mut­wil­lig ver­an­lasst wurde. Sind Kos­ten zu ver­le­gen, trägt im Be­schwer­de­ver­fah­ren vor den Ver­wal­tungs­be­hör­den und im Ver­fah­ren vor dem Ver­wal­tungs­ge­richt die un­ter­lie­gen­de Par­tei die Kos­ten (§ 23 Abs. 1 Ziff. 3 VRG). Zudem ist aus dem Ge­setz er­sicht­lich, dass im Falle eines nicht gänz­li­chen Ob­sie­gens einer Par­tei die Kos­ten in dem Ver­hält­nis zu tei­len sind, in dem die Par­tei­en un­ter­le­gen sind (§ 23 Abs. 2 VRG). Den Ge­mein­we­sen wer­den dabei ge­mäss § 24 Abs. 2 VRG Kos­ten auf­er­legt, wenn sie am Ver­fah­ren wirt­schaft­lich in­ter­es­siert sind oder zum Ver­fah­ren durch einen gro­ben Ver­fah­rens­man­gel oder durch eine of­fen­ba­re Rechts­ver­let­zung An­lass ge­ge­ben haben.

Der Be­schwer­de­geg­ner 1 hat im vor­in­stanz­li­chen Ver­fah­ren eine Zah­lung von total Fr. (Fr. Ent­schä­di­gung sowie Fr. Ge­nug­tu­ung) zu­züg­lich TREZ der letz­ten 15 Jahre ver­langt. Auch wenn die Rechts­be­geh­ren im Ver­lau­fe des Ver­fah­rens mehr­fach mo­di­fi­ziert wur­den, hat der Re­gie­rungs­rat zu Recht fest­ge­stellt, dass der Streit­wert den Be­trag von Fr. 30'000.– über­stei­ge, mit­hin Kos­ten auf­zu­er­le­gen seien.

Der Re­gie­rungs­rat hat bei der Fest­set­zung der Kos­ten auf Fr. 2'000.– die An­ge­le­gen­heit als kom­ple­xe Sach- und Rechts­la­ge be­ur­teilt und sich bei der Ver­le­gung der Kos­ten von der Über­le­gung lei­ten las­sen, dass die A. durch einen gro­ben Ver­fah­rens­man­gel An­lass zum Ver­fah­ren ge­ge­ben und der Be­schwer­de­geg­ner 1 nur zu einem Teil ob­siegt hat. Dem­entspre­chend hat er der Kirch­ge­mein­de drei Vier­tel (Fr. 1'500.–) und dem Be­schwer­de­geg­ner 1 einen Vier­tel der Ver­fah­rens­kos­ten (Fr. 500.–) auf­er­legt. Dies ist nicht wei­ter zu be­an­stan­den, steht dem Re­gie­rungs­rat bei der Fest­set­zung der Kos­ten doch ein Er­mes­sen zu. Zudem hat sich der Re­gie­rungs­rats­be­schluss im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren als recht­mäs­sig er­wie­sen, wes­halb es kei­nen Grund gibt, die Kos­ten für das vor­in­stanz­li­che Ver­fah­ren neu fest­zu­set­zen.

b) Ge­mäss § 28 Abs. 2 VRG ist im Rechts­mit­tel­ver­fah­ren der ganz oder teil­wei­se ob­sie­gen­den Par­tei eine Par­tei­ent­schä­di­gung nach Mass­ga­be ihres Ob­sie­gens zu­zu­spre­chen und zwar zu Las­ten der un­ter­lie­gen­den Par­tei, wenn Par­tei­en mit ge­gen­sätz­li­chen In­ter­es­sen am Ver­fah­ren be­tei­ligt sind (Ziff. 1) oder zu Las­ten des Ge­mein­we­sens, wenn des­sen Be­hör­de als Vor­in­stanz einen Ver­fah­rens­feh­ler oder eine of­fen­ba­re Rechts­ver­let­zung be­gan­gen hat (Ziff. 2).

Hat der Re­gie­rungs­rat die A. ge­stützt auf die so­eben dar­ge­leg­te Be­stim­mung ver­pflich­tet, dem Be­schwer­de­geg­ner 1 eine re­du­zier­te Par­tei­ent­schä­di­gung in der Höhe von Fr. 2'250.– zu be­zah­len, ist dies an­ge­sichts des be­gan­ge­nen Ver­fah­rens­feh­lers als Vor­in­stanz eben­falls nicht zu be­an­stan­den. Des Wei­te­ren ist dem Re­gie­rungs­rat zu­zu­stim­men, dass die A. in Aus­übung ihrer ob­rig­keit­li­chen Funk­ti­on und nicht als Par­tei mit ge­gen­sätz­li­chen In­ter­es­sen am Ver­fah­ren be­tei­ligt war, wes­halb ihr zu Recht keine Par­tei­ent­schä­di­gung zu­ge­spro­chen wurde, zumal den öf­fent­li­chen Ge­mein­we­sen pra­xis­ge­mäss keine Ent­schä­di­gun­gen zu­ste­hen.

10. Zu­sam­men­fas­send ist mit­hin fest­zu­hal­ten, dass der an­ge­foch­te­ne Re­gie­rungs­rats­be­schluss vom 6. März 2018 nicht zu be­an­stan­den ist. Die Be­schwer­de­füh­re­rin wurde somit zu Recht ver­pflich­tet, dem Be­schwer­de­geg­ner 1 eine Ent­schä­di­gung von total Fr. zu be­zah­len. Die Be­schwer­de er­weist sich dem­entspre­chend als un­be­grün­det und ist des­halb voll­um­fäng­lich ab­zu­wei­sen.

11. Ver­fah­ren im öf­fent­li­chen Per­so­nal­recht sind bis zu einem Streit­wert von Fr. 30'000.– kos­ten­los (§ 70 Abs. 4 PG). Die Be­schwer­de­füh­re­rin be­an­trag­te im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren unter an­de­rem die Auf­he­bung von Ziff. 1 Abs. 1 des an­ge­foch­te­nen Re­gie­rungs­rats­be­schlus­ses. Darin wurde die Be­schwer­de­füh­re­rin ver­pflich­tet, dem Be­schwer­de­geg­ner 1 Fr. in­fol­ge miss­bräuch­li­cher Ent­las­sung sowie Fr. an TREZ, mit­hin total Fr. zu­züg­lich Ver­zugs­zins von 5 % seit 1. Sep­tem­ber 2016 zu be­zah­len. Der Streit­wert be­trägt somit Fr., wes­we­gen das Ver­fah­ren kos­ten­pflich­tig ist. Die Be­schwer­de­füh­re­rin un­ter­liegt mit ihren An­trä­gen voll­um­fäng­lich. Die Kos­ten, die vor­lie­gend nach § 1 der Ver­ord­nung über die Kos­ten im Ver­fah­ren vor dem Ver­wal­tungs­ge­richt vom 30. Au­gust 1977 (BGS 162.12) auf Fr. 4'000.– fest­zu­set­zen sind, sind daher der Be­schwer­de­füh­re­rin auf­zu­er­le­gen (§ 23 Abs. 1 Ziff. 3 VRG). Dem Be­schwer­de­geg­ner 1 ist über­dies ge­stützt auf § 28 Abs. 2 Ziff. 2 VRG eine Par­tei­ent­schä­di­gung zu­zu­spre­chen, die nach Mass­ga­be von § 9 der Ver­ord­nung über die Kos­ten im Ver­fah­ren vor dem Ver­wal­tungs­ge­richt auf Fr. 2'300.– fest­ge­setzt wird.

Ur­teil des Ver­wal­tungs­ge­richts vom 30. Ok­to­ber 2018, V 2018 42
Das Ur­teil ist rechts­kräf­tig.

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