Ur­teil vom 29. Ja­nu­ar 2008 i.S. S. Z. und N. W. AG

Das Ver­wal­tungs­ge­richt hat sich zu den An­for­de­run­gen eines Be­bau­ungs­plans ge­äus­sert. Da­nach muss jeder Be­bau­ungs­plan für sich al­lein die ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen von § 32 PBG er­fül­len. Es ge­nügt nicht, wenn meh­re­re Be­bau­ungs­plä­ne zu­sam­men die ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen er­fül­len. Na­tür­lich ist es wün­schens­wert, wenn sich die ver­schie­de­nen Be­bau­ungs­plä­ne ge­gen­sei­tig er­gän­zen und ins­be­son­de­re Er­schlies­sungs­fra­gen ge­mein­sam re­geln. Es ist aber nicht das Stadt­zen­trum als Gan­zes, son­dern es ist jeder ein­zel­ne Be­bau­ungs­plan, der Vor­tei­le für das Sied­lungs­bild und die Um­ge­bung auf­wei­sen muss. Jeder Be­bau­ungs­plan muss dem Sied­lungs­bild an­ge­passt sein und jeder ein­zel­ne Be­bau­ungs­plan muss für seine Um­ge­bung Vor­tei­le auf­wei­sen. Die Vor­tei­le für das Sied­lungs­bild und die Ge­stal­tung der Um­ge­bung müs­sen sich nach zu­ge­ri­schem Recht aus dem Be­bau­ungs­plan sel­ber er­ge­ben. Ein Ver­weis auf die Kon­kre­ti­sie­rung im Bau­be­wil­li­gungs­ver­fah­ren ge­nügt nicht. Für die Be­ant­wor­tung der Frage, ob der Be­bau­ungs­plan für das Sied­lungs­ge­biet und die Ge­stal­tung der Um­ge­bung Vor­tei­le bringt, sind al­lein die Aus­sa­gen im Be­bau­ungs­plan sel­ber re­le­vant.

Im vor­lie­gen­den Fall hat der Be­bau­ungs­plan dar­auf ver­zich­tet, diese not­wen­di­gen Mass­nah­men kon­kret auf­zu­zei­gen. Erst im Bau­be­wil­li­gungs­ver­fah­ren wären die Vor­tei­le für das Sied­lungs­bild und die ge­gen­über der Ein­zel­bau­wei­se städ­te­bau­lich bes­se­re Lö­sung kon­kre­ti­siert wor­den.

Ur­teil vom 26. Fe­bru­ar 2008 i. S. K. W. und A. I.

Das Ver­wal­tungs­ge­richt äus­ser­te sich zur Frage, ob bei der  Be­rech­nung der zu­läs­si­gen Aus­nüt­zung die Er­schlies­sungs­flä­chen in der Tief­ga­ra­ge zur an­re­chen­ba­ren Ge­schoss­flä­che zu zäh­len sind oder nicht. § 16 V PBG lau­tet wie folgt:

"Bei der Be­rech­nung der Aus­nüt­zungs­zif­fer ist als Ge­schoss­flä­che an­zu­rech­nen die Summe sämt­li­cher Flä­chen des Erd­ge­schos­ses und der dar­über lie­gen­den Ge­schos­se, ein­schliess­lich der Trep­pen­häu­ser und Lau­ben­gän­ge, so­weit sie der Er­schlies­sung die­nen, nicht aber so­weit es sich um Not- oder Flucht­trep­pen han­delt. An­zu­re­chen sind auch die Quer­schnitts­flä­chen von innen lie­gen­den Mau­ern und Wän­den sowie die Luft­räu­me bei Trep­pen­häu­sern und Lif­ten. Fer­ner sind die Flä­chen un­ter­halb des Erd­ge­schos­ses an­zu­rech­nen, so­weit sie Wohn- oder Ge­wer­be­zwe­cken die­nen kön­nen oder es sich um Er­schlies­sungs­flä­chen von Gän­gen, Trep­pen­häu­sern und Lif­ten han­delt."

Vor­lie­gend wur­den die Er­schlies­sungs­flä­chen im Tief­ga­ra­gen­ge­schoss von der Vor­in­stanz bei der an­zu­rech­nen­den Ge­schoss­flä­che kor­rekt be­rück­sich­tig bzw. an­ge­rech­net.

Wei­ter wurde die Frage ge­prüft, ob die Er­schlies­sungs­flä­chen über dem obers­ten Ge­schoss zu Recht zu der an­re­chen­ba­ren Ge­schoss­flä­che ge­zählt wur­den oder nicht. Diese wur­den zu Un­recht bei den an­re­chen­ba­ren Ge­schoss­flä­chen mit­ge­zählt, wobei nach einer ent­spre­chen­den Über­prü­fung ins­ge­samt die zu­läs­si­ge Aus­nüt­zung nicht über­schrit­ten wor­den ist.

Ur­teil vom 1. April 2008 i.S. H. H.

Der Be­schwer­de­füh­rer wehr­te sich gegen die Auf­he­bung einer Bau­be­wil­li­gung durch den Re­gie­rungs­rat. Der Re­gie­rungs­rat hatte die Ver­wal­tungs­be­schwer­de in den fol­gen­den Punk­ten gut­ge­heis­sen: Ver­let­zung des Stras­sen­ab­stan­des, Ver­let­zung des Grenz­ab­stan­des, Ver­let­zung der Be­stim­mun­gen be­tref­fend Ge­bäu­de­hö­he.

Ge­mäss § 17 Abs. 1 lit. b GSW be­trägt der Min­dest­ab­stand für Ge­bäu­de ge­gen­über einer Ge­mein­de­stras­se vier Meter, so­weit keine Bau­li­ni­en be­stehen. Vor­lie­gend war die Stras­se nicht öf­fent­lich, es han­del­te sich dem­nach um eine pri­va­te Par­zel­le, ge­gen­über der die or­dent­li­chen Grenz­ab­stän­de ge­mäss der Bau­r­ord­nung ein­zu­hal­ten waren. Da vor­lie­gend die Fas­sa­den­län­ge 38 Meter mass, ergab es einen Zu­schlag von mehr als fünf Me­tern, wes­halb der Re­gie­rungs­rat zu Recht von einem ma­xi­ma­len Grenz­ab­stand von neun Me­tern aus­ge­gan­gen ist.

Der Ent­scheid des Re­gie­rungs­ra­tes wurde be­stä­tigt, da das Bau­vor­ha­ben den Grenz­ab­stand und die Be­stim­mun­gen über die zu­läs­si­ge Ge­bäu­de­hö­he ver­letzt hatte.

Ur­teil vom 29. April 2008 i.S. E. W.

Im Rah­men der Re­vi­si­on der Orts­pla­nung einer Ge­mein­de wur­den Lie­gen­schaf­ten der Be­schwer­de­füh­rer von der Kern­zo­ne in die  Zone des öf­fent­li­chen In­ter­es­ses zu­ge­wie­sen. Das Ver­wal­tungs­ge­richt hat sich mit der Recht­mäs­sig­keit eines neuen ge­meind­li­chen Richt­plans, Zo­nen­plans sowie der Bau­ord­nung be­fasst. Diese wur­den auf die ge­setz­li­che Grund­la­ge, das öf­fent­li­che In­ter­es­se, sowie auf die Ver­hält­nis­mäs­sig­keit über­prüft.

Die ge­setz­li­che Grund­la­ge für den Er­lass von Zonen des öf­fent­li­chen In­ter­es­ses fin­det sich in Art. 18 RPG. Ge­mäss die­ser Be­stim­mung kann das kan­to­na­le Recht wei­te­re Nut­zungs­zo­nen vor­se­hen. Der Kan­ton Zug hat von die­ser Mög­lich­keit in den §§ 18 ff. PBG Ge­brauch ge­macht und unter an­de­rem Zonen des öf­fent­li­chen In­ter­es­ses aus­ge­schie­den. Eine ord­nungs­ge­mäs­se ge­setz­li­che Grund­la­ge liegt dann vor, wenn das kan­to­na­le Planungs-​ und Bau­ge­setz die Mög­lich­keit der Schaf­fung sol­cher Zonen vor­sieht, ohne dass be­reits die Vor­aus­set­zun­gen und Be­grif­fe im De­tail um­schrie­ben sein müs­sen. Art. 18 RPG und § 26 PBG bil­de­ten im vor­lie­gen­den Fall eine ge­nü­gen­de ge­setz­li­che Grund­la­ge für die Aus­schei­dung von Zonen des öf­fent­li­chen In­ter­es­ses.

Je stär­ker in das Ei­gen­tum ein­ge­grif­fen wird, umso hö­he­re An­for­de­run­gen sind an das gel­tend ge­mach­te öf­fent­li­che In­ter­es­se zu stel­len. Das Ver­wal­tungs­ge­richt kam in die­sem Fall zum Schluss, dass das öf­fent­li­che In­ter­es­se bis anhin nicht ge­nü­gend kon­kre­ti­siert wor­den war. Es wurde nicht aus­ge­wie­sen, wie viel Raum be­nö­tigt wurde und wel­che Al­ter­na­ti­ven und Va­ri­an­ten mög­lich ge­we­sen wären. Auch die be­trof­fe­nen In­ter­es­sen der Pri­vat­ei­gen­tü­mer waren zu wenig auf­ge­zeigt wor­den. Es fehl­ten sorg­fäl­ti­ge Ab­klä­run­gen, aus denen sich er­ge­ben hätte, wel­che Bau­ten und An­la­gen mit ei­ni­ger Si­cher­heit und für wel­che Zwe­cke er­stellt wor­den wären.

In Bezug auf die Ver­hält­nis­mäs­sig­keit hat sich im Er­geb­nis ge­zeigt, dass die Er­for­der­lich­keit der Pla­nungs­mass­nah­men, ins­be­son­de­re die Frage nach der Aus­schöp­fung der ei­ge­nen Land­re­ser­ven der Ge­mein­de, un­ge­nü­gend ab­ge­klärt wor­den war.

Ur­teil des Ver­wal­tungs­ge­richts vom 3. Juni 2008 i. S. R. E.

In die­sem Ur­teil hat sich das Ver­wal­tungs­ge­richt mit der Frage be­fasst, ob ein be­stehen­der Bal­kon er­wei­tert wer­den durf­te, wobei mit die­sem Vor­ha­ben der Ge­wäs­ser­ab­stand un­ter­schrit­ten wor­den wäre, da das Vor­ha­ben in das Pro­fil eines Dorf­ba­ches hin­ein­ge­ragt hätte.

Im vor­lie­gen­den Fall hat das Ver­wal­tungs­ge­richt fest­ge­stellt, dass die Be­stim­mun­gen des § 27 V PBG und der Art. 52 bzw. 57 BO Ober­ä­ge­ri nicht ein­ge­hal­ten waren. Da­nach hätte für das Vor­ha­ben die Zu­stim­mung des Nach­barn be­tref­fend Nä­her­bau­recht ein­ge­holt wer­den müs­sen. Wei­ter wurde fest­ge­hal­ten, dass es nicht in die Zu­stän­dig­keit des Ver­wal­tungs­ge­richts fiel, dem Kan­ton als Ei­gen­tü­mer des Nach­bar­grund­stücks vor­zu­schrei­ben, ob er ge­gen­über Pri­vat­per­so­nen Dienst­bar­kei­ten ein­räu­men will oder nicht.

Da das Vor­ha­ben gegen § 23 Abs. 1 GewG ver­stiess, muss­te ge­prüft wer­den, ob der Be­schwer­de­füh­rer al­len­falls An­spruch auf die Er­tei­lung einer Aus­nah­me­be­wil­li­gung im Sinne von § 6 GewG hatte. Die Vor­aus­set­zun­gen für die Er­tei­lung einer sol­chen waren nicht ge­ge­ben: "Nie­mand hat unter Be­ru­fung auf die Stei­ge­rung der Wohn­qua­li­tät An­spruch auf ein Aus­nah­me­be­wil­li­gung, ins­be­son­de­re dann nicht, wenn da­durch die Be­stim­mun­gen der Bau­ord­nung und des Ge­wäs­ser­ge­set­zes in er­heb­li­chem Aus­mass ver­letzt wer­den."

Ur­teil vom 24. Juni 2008 i.S. J. H.

Der Be­schwer­de­füh­rer be­an­trag­te die Bau­be­wil­li­gung für die Er­stel­lung von drei Park­plät­zen auf einer be­stehen­den Are­al­be­bau­ung. Es han­del­te sich also nicht um eine Ein­zel­bau­wei­se, son­dern um eine Än­de­rung in­ner­halb des Pe­ri­me­ters einer Are­al­be­bau­ung, wes­halb für die Prü­fung der Zu­läs­sig­keit die­ser Baute in ers­ter Linie die kan­to­na­len und ge­meind­li­chen Be­stim­mun­gen be­züg­lich Are­al­be­bau­un­gen zu be­rück­sich­ti­gen waren.

Für Are­al­be­bau­un­gen gel­ten spe­zi­el­le ge­meind­li­che Bau­vor­schrif­ten. Diese set­zen vor­aus, dass Are­al­be­bau­un­gen Vor­tei­le für das Sied­lungs­bild und die Um­ge­bung er­zie­len. Are­al­be­bau­un­gen kön­nen etap­pen­wei­se rea­li­siert wer­den. Ist eine Are­al­be­bau­ung er­stellt, sind spä­te­re Än­de­run­gen nur noch mit Rück­sicht auf das Ganze be­wil­li­gungs­fä­hig. Das Ver­wal­tungs­ge­richt stell­te fest, dass eine Are­al­be­bau­ung, wenn sie ein­mal er­stellt ist, grund­sätz­lich ihren Cha­rak­ter als Are­al­be­bau­ung be­hal­ten muss. Das ge­mäss den er­höh­ten An­for­de­run­gen und der grös­se­ren Ge­stal­tungs­frei­heit ver­wirk­lich­te Kon­zept hat in ge­wis­sem Sinn nor­ma­ti­ven Cha­rak­ter, indem es Aus­gangs­punkt für wei­te­re bau­recht­li­che Ent­schei­de bleibt. Dem­entspre­chend wer­den auch Si­tu­ie­rung, Grös­se, Woh­ne­be­nen sowie das ge­ne­rel­le Erschliessungs-​ und Ge­stal­tungs­kon­zept mit der Be­wil­li­gung der Are­al­be­bau­ung ver­bind­lich fest­ge­legt. Diese ver­bind­li­chen Fest­le­gun­gen bzw. die auf­grund der Are­al­be­bau­ung ver­wirk­lich­te bau­li­che Ge­stal­tung ist für die Wah­rung der Rech­te der ein­zel­nen Ei­gen­tü­mer weg­lei­tend. In­so­fern als bei der Er­stel­lung die Nor­men der Ein­zel­bau­wei­se nur sinn­ge­mäss an­wend­bar waren und das Kon­zept der Are­al­be­bau­ung in grös­se­rer Frei­heit "Vor­tei­le" und "Nach­tei­le" ge­stal­ten und auf­ein­an­der ab­stim­men konn­te, so muss das ge­wähl­te Kon­zept auch für neue Ent­schei­de Grund­la­ge bil­den.

Auf­grund des­sen, dass für die ganze Are­al­be­bau­ung ein Par­kie­rungs­kon­zept be­stand, fiel das Ur­teil zu­un­guns­ten des Be­schwer­de­füh­rers aus. Nach Mei­nung des Ver­wal­tungs­ge­richts war das Er­stel­len von neuen ober­ir­di­schen bzw. nicht ge­deck­ten Park­plät­zen eine we­sent­li­che Än­de­rung des ur­sprüng­li­chen Kon­zepts.

Ur­teil des Ver­wal­tungs­ge­richts vom 21. Juli 2008 i. S. K. E.

Das Ver­wal­tungs­ge­richt be­fass­te sich mit der Zu­läs­sig­keit des Baus einer Gat­ter­an­la­ge mit Un­ter­stand für Hir­sche. Es galt zu prü­fen, ob das Bau­vor­ha­ben die Be­stim­mun­gen des WaG und des JagdG ein­hielt, bzw. ob das ARP zu recht eine ab­leh­nen­de Ver­fü­gung er­teilt hatte.

Das Bau­vor­ha­ben lag in einer Be­we­gungs­ach­se für Wild­tie­re von über­re­gio­na­ler Be­deu­tung. Ge­mäss § 20 JagdG müss­ten Wild­wech­sel bei gross­flä­chi­gen Ein­zäu­nun­gen in ge­nü­gen­dem Masse of­fen­ge­hal­ten wer­den. Zäune hät­ten einen aus­rei­chen­den Ab­stand zum Wald auf­zu­wei­sen. In be­son­de­ren Fäl­len könn­te die Di­rek­ti­on des In­nern Aus­nah­men ge­stat­ten. Mit § 26 Abs. 1 Jagd­VO würde diese Be­stim­mung da­hin­ge­hend kon­kre­ti­siert, dass wild­un­durch­läs­si­ge Zäune und Ein­frie­dun­gen einen Wald­ab­stand von min­des­tens einem Vier­tel der par­al­lel zum Wald­rand ge­mes­se­nen An­stoss­län­ge auf­zu­wei­sen hät­ten. Das vor­lie­gen­de Pro­jekt hielt die vor­ge­schrie­be­nen Wald­ab­stän­de ge­mäss § 20 JagdG i.V.m. § 26 Abs. 1 Jagd­VO bei Wei­tem nicht ein. Da das Ge­richt in die­sem Ver­fah­ren nicht be­fugt war, an­stel­le der Di­rek­ti­on des In­nern eine Aus­nah­me­be­wil­li­gung zur Un­ter­schrei­tung der Ab­stän­de ge­mäss § 26 Abs. 2 Jagd­VO zu er­tei­len, muss­te die Be­schwer­de ab­ge­wie­sen wer­den.

Ur­teil vom 26. Au­gust 2008 i.S. E. F. und M. und R. B.

Vor­lie­gend ging es u.a. um die Zu­läs­sig­keit der Neu­ein­do­lung eines Bachs. Ge­mäss Art. 38. Abs. 1 GSchG dür­fen Fliess­ge­wäs­ser nicht über­deckt und ein­ge­dolt wer­den. Ge­mäss Abs. 2 lit. b und d GSchG kann die Be­hör­de unter an­de­rem für Ver­kehrs­über­gän­ge und klei­ne Ent­wäs­se­rungsgrä­ben mit zeit­wei­ser Was­ser­füh­rung Aus­nah­men be­wil­li­gen. Fliess­ge­wäs­ser dür­fen nur ver­baut oder kor­ri­giert wer­den, wenn da­durch der Zu­stand eines be­reits ver­bau­ten oder kor­ri­gier­ten Ge­wäs­sers ver­bes­sert wer­den kann. Dabei muss der na­tür­li­che Ver­lauf des Ge­wäs­sers mög­lichst bei­be­hal­ten oder wie­der­her­ge­stellt wer­den (Art. 37 Abs. 1 und 2 GSchG). In über­bau­ten Ge­bie­ten kann die Be­hör­de  Aus­nah­men von Ab­satz 2 be­wil­li­gen (Art. 37 Abs. 3 GSchG).

Auf­grund der fau­nis­ti­schen, flo­ris­ti­schen und öko­mor­pho­lo­gi­schen Ge­ge­ben­hei­ten wurde der Bach als ein Fliess­ge­wäs­ser im Sinne des GSchG qua­li­fi­ziert. Das Ver­wal­tungs­ge­richt hielt fest, dass mit dem Bach­um­le­gungs­pro­jekt eine er­heb­li­che öko­lo­gi­sche Ver­bes­se­rung er­zielt wer­den konn­te.

Ur­teil vom 26. Au­gust 2008 i.S. S. G.

Be­schwer­de­füh­rer weh­ren sich gegen die Bau­be­wil­li­gung einer Mo­bil­funk­an­ten­ne.

Das Ver­wal­tungs­ge­richt hat be­tref­fend ge­sund­heit­li­che Ge­fähr­dung durch nich­tio­ni­sie­ren­de Strah­lung fest­ge­hal­ten, dass die ge­plan­te An­la­ge die Vor­schrif­ten der NISV voll­um­fäng­lich ein­hält. Der Im­mis­si­ons­grenz­wert würde an den un­ter­such­ten Orten, wo sich Men­schen auf­hal­ten könn­ten (Art. 13 i.V.m. An­hang 2 Ziff. 1 NISV), ein­ge­hal­ten. Wei­ter wurde der An­la­ge­grenz­wert für die elek­tri­sche Feld­stär­ke (Art. 4 i.V.m. An­hang 1 Ziff. 64 Bst. b NISV) ein­ge­hal­ten, so dass sich kein Ort mit emp­find­li­cher Nut­zung im Frei­hal­te­be­reich be­fand. Schliess­lich stan­den der ge­plan­ten An­la­ge auch keine kom­mu­na­len und kan­to­na­len Vor­schrif­ten des Bau- und Pla­nungs­rechts ent­ge­gen, und ins­be­son­de­re stan­den dem Bau auch die Vor­ga­ben aus der Auf­nah­me des Quar­tiers in das ISOS-​Inventar nicht ent­ge­gen.

Auf­grund des­sen, dass sämt­li­che ge­setz­li­che Vor­aus­set­zun­gen für die Er­tei­lung der Bau­be­wil­li­gung der Mo­bil­funk­an­ten­ne er­füllt waren, wurde die Be­schwer­de ab­ge­wie­sen.

Ur­teil vom 30. Sep­tem­ber 2008 i.S. A. AG

Das Ver­wal­tungs­ge­richt hat sich in die­sem Ur­teil ins­be­son­de­re über die Er­schlies­sung einer ge­plan­ten Are­al­be­bau­ung ge­äus­sert.

Vor­aus­set­zung einer Bau­be­wil­li­gung ist, dass die Bau­ten und An­la­gen dem Zweck der Nut­zungs­zo­ne ent­spre­chen und das Land er­schlos­sen ist (Art. 22 Abs. 2 RPG). Land gilt unter an­de­rem als er­schlos­sen, wenn für die be­tref­fen­de Nut­zung eine hin­rei­chen­de Zu­fahrt be­steht (Art. 19 Abs. 1 RPG). Bei der Er­schlies­sung un­ter­schei­det man zwi­schen der Gro­ber­schlies­sung, der Fei­n­erschlies­sung und dem sog. Haus­an­schluss. Als Gro­ber­schlies­sung gilt die Ver­sor­gung eines zu über­bau­en­den Ge­biets mit den Haupt­strän­gen der Er­schlies­sungs­an­la­gen, na­ment­lich Stras­sen und Wegen sowie Wasser-​, Energieversorgungs-​ und Ab­was­ser­lei­tun­gen. Die Fei­n­erschlies­sung um­fasst den An­schluss der ein­zel­nen Grund­stü­cke an die Haupt­strän­ge der Er­schlies­sungs­an­la­gen mit Ein­schluss von öf­fent­lich zu­gäng­li­chen Quar­tier­stras­sen und öf­fent­li­chen Lei­tun­gen. Der ei­gent­li­che Haus­an­schluss und die Haus­zu­fahrt sind nicht Be­stand­teil der Er­schlies­sung im Sinne von Art. 19 RPG.

Die Zu­fahrt muss nicht nur tat­säch­lich ge­nü­gen, son­dern auch recht­lich ge­si­chert sein. Diese recht­li­che Si­che­rung ver­langt den Nach­weis, dass der Bau­herr über dau­ern­de und für das vor­ge­se­he­ne Bau­vor­ha­ben aus­rei­chen­de Be­nüt­zungs­rech­te an einer Zu­fahrt ver­fügt.

Aus der Bau­be­wil­li­gung des vor­lie­gen­den Pro­jek­tes ergab sich, dass die Er­schlies­sung der Are­al­be­bau­ung für den mo­to­ri­sier­ten Ver­kehr über eine pri­va­te Zu­fahrts­stras­se, auf wel­cher 1959 das un­be­schränk­te Fuss- und Fahr­weg­recht ver­ein­bart wurde, er­fol­gen soll. Ob es sich um eine un­zu­mut­ba­re Mehr­be­las­tung im Sinne von Art. 739 ZGB han­del­te, konn­te nicht ge­prüft wer­den, da es sich um eine zi­vil­recht­li­che Frage han­del­te. Das Pro­blem war im vor­lie­gen­den Fall, dass die Bau­herr­schaft zu­sätz­lich zur Aus­nüt­zung der auf den be­reits über die Pri­vat­stras­se er­schlos­se­nen Grund­stü­cken, die Aus­nüt­zung der bei­den be­nach­bar­ten Par­zel­len kon­su­mie­ren woll­te. Für diese bei­den Grund­stü­cke ver­füg­te sie aber über kein Fuss- und Fahr­weg­recht. Diese Frage wurde auf den Zi­vil­weg ver­wie­sen.

Ur­teil vom 30. Sep­tem­ber 2008 i.S. G. E.-D.C.

Das Ver­wal­tungs­ge­richt hat sich in die­sem Ur­teil zur Be­schwer­de­le­gi­ti­ma­ti­on ge­äus­sert.

Zur Er­he­bung einer Ver­wal­tungs­be­schwer­de ist nach kan­to­na­lem Recht all­ge­mein be­rech­tigt, wer durch einen Ent­scheid in sei­ner Rechts­stel­lung be­trof­fen ist (§ 41 VRG). In kon­stan­ter Pra­xis hat das Ver­wal­tungs­ge­richt diese Norm in Über­ein­stim­mung mit dem gel­ten­den Bun­des­recht aus­ge­legt. Die Kri­te­ri­en von Art. 89 Abs. 1 BGG gren­zen die Be­schwer­de­le­gi­ti­ma­ti­on von nicht zu den pri­mä­ren Ver­fü­gungs­adres­sa­ten - wie dem Bau­ge­such­stel­ler - zäh­len­den Drit­ten, ins­be­son­de­re Nach­barn, gegen un­zu­läs­si­ge Po­pu­lar­be­schwer­den ab. Ver­langt ist neben der for­mel­len Be­schwer (Art. 89 Abs. 1 lit. a BGG), dass der Be­schwer­de­füh­rer über eine spe­zi­fi­sche Be­zie­hungs­nä­he zur Streit­sa­che ver­fügt (Art. 89 Abs. 1 lit. b BGG) und einen prak­ti­schen tat­säch­li­chen Nut­zen aus der Auf­he­bung oder Än­de­rung des an­ge­foch­te­nen Ent­scheids zieht (Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG; vgl. BGE 133 II 253, 413f.). Die Nähe der Be­zie­hung zum Streit­ge­gen­stand muss bei Bau­pro­jek­ten ins­be­son­de­re in räum­li­cher Hin­sicht ge­ge­ben sein. Ein schutz­wür­di­ges In­ter­es­se liegt vor, wenn die tat­säch­li­che oder recht­li­che Si­tua­ti­on des Be­schwer­de­füh­rers durch den Aus­gang des Ver­fah­rens be­ein­flusst wer­den kann (vgl. Bot­schaft, BBl 2001 S. 4236). Im Sinne der bun­des­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung sind ins­be­son­de­re Be­schwer­de­grün­de Pri­va­ter, mit denen ein bloss all­ge­mei­nes öf­fent­li­ches In­ter­es­se an der rich­ti­gen An­wen­dung des Rechts ver­folgt wird, ohne dass dem Be­schwer­de­füh­rer im Falle des Ob­sie­gens ein prak­ti­scher Nut­zen ent­steht, bei der kan­to­na­len Ver­wal­tungs­ge­richts­be­schwer­de un­zu­läs­sig; in jedem Fall kann aber der Be­schwer­de­füh­rer die Ver­let­zung von Par­tei­rech­ten rügen, deren Miss­ach­tung auf eine for­mel­le Rechts­ver­wei­ge­rung hin­aus­läuft (vgl. BGE 133 II 252f.).

Aus der frü­he­ren (Mit-) Ei­gen­tü­merstel­lung der Be­schwer­de­füh­re­rin ergab sich kei­nes­falls die er­for­der­li­che be­son­de­re, be­ach­tens­wer­te, nahe Be­zie­hung zur Streit­sa­che. Ihr of­fen­sicht­li­ches Lei­den auf­grund blos­ser, in ihrer Le­bens­ge­schich­te be­grün­de­ter emo­tio­na­ler In­ter­es­sen konn­te nicht mit dem Be­rührt­sein im Sinne von Art. 89 Abs. 1 lit. b BGG gleich­ge­setzt wer­den.

Ur­teil des Ver­wal­tungs­ge­richts vom 31. Ok­to­ber 2008 i. S. S. K und C. und O. H. und Y.

Der Bau­herr be­ab­sich­tig­te die Sa­nie­rung und Si­che­rung einer See­ufer­mau­er. Der zu­stän­di­ge Ge­mein­de­rat er­teil­te die Be­wil­li­gung, wobei als in­te­grie­ren­der Be­stand­teil die Ver­fü­gung des Amtes für Raum­pla­nung (ARP) be­zeich­net wor­den ist. Das ARP er­teil­te die Kon­zes­si­on für einen Teil der Ufer­mau­er, das Ab­lei­ten öf­fent­li­cher Wäs­ser auf pri­va­ten Grund und für zwei An­le­ge­pfäh­le. Vor­lie­gend war um­strit­ten, ob eine Kon­zes­si­on er­for­der­lich war, und ob der Kan­ton an der Mauer, wel­che teil­wei­se auf See­ge­biet stand, un­ter­halts­pflich­tig war bzw. sich an­teil­mäs­sig an den Kos­ten zu be­tei­li­gen hatte.

Das Ver­wal­tungs­ge­richt hielt fest, dass in die­ser Sache im Grund­buch keine Un­ter­halts­pflich­ten zu Las­ten des Kan­tons ein­ge­tra­gen wor­den sind. Die Frage ob und al­len­falls in wel­chem Aus­mass der Kan­ton Zug als Ei­gen­tü­mer die­ser Par­zel­le einen An­teil an der Ufer­mau­er als Ei­gen­tü­mer be­sass, hätte auf dem Weg einer zi­vil­recht­li­chen Feststellungs-​ und/oder For­de­rungs­kla­ge ge­klärt wer­den müs­sen. Die Frage, ob der Kan­ton als Mit­ei­gen­tü­mer un­ter­halts­pflich­tig war und sich an­teils­mäs­sig an den Kos­ten zu be­tei­li­gen hatte, konn­te nicht vor­fra­ge­wei­se in einem öffentlich-​rechtlichen Ver­fah­ren be­tref­fend Kon­zes­si­on, Ausnahme-​ und Bau­be­wil­li­gung er­le­digt wer­den.

Wei­ter hielt das Ver­wal­tungs­ge­richt fest, dass ge­mäss § 38 lit. d GewG jede er­heb­li­che In­an­spruch­nah­me  öf­fent­li­cher Ge­wäs­ser, ins­be­son­de­re die Er­stel­lung von Bau­ten und An­la­gen jeder Art, die Ab­lei­tung von Was­ser auf pri­va­tes Ge­biet einer kan­to­na­len Kon­zes­si­on be­durf­te, wel­che vom ARP er­teilt wurde. Vor­lie­gend wur­den die Er­rich­tung eines neuen See­zu­gangs, sowie das Recht, eine Mau­er­si­che­rung im Be­reich Nied­rig­was­ser zu er­stel­len, be­wil­ligt. Dabei han­del­te es sich um eine ge­büh­ren­pflich­ti­ge In­an­spruch­nah­me von öf­fent­li­chen Ge­wäs­sern.

Zur Frage der Be­wil­li­gung eines drit­ten, be­reits be­stehen­den, je­doch ab­ge­bro­che­nen An­le­ge­pfahls, führ­te das Ver­wal­tungs­ge­richt aus, dass es sich nicht um die Be­wil­li­gung eines völ­lig neuen An­le­ge­pfahls, son­dern um den Er­satz eines frü­he­ren, wenn auch ohne Kon­zes­si­on er­stell­ten Pfahls han­del­te. Das Ver­wal­tungs­ge­richt war der An­sicht, dass keine über­wie­gen­den öf­fent­li­chen In­ter­es­sen ver­letzt wür­den, wenn der Rest die­ses Pfahls ent­fernt und durch einen neuen er­setzt würde.

Wei­ter wurde die Sa­nie­rung des Boots­leists als not­wen­dig er­ach­tet, da sich der be­stehen­de Be­ton­über­zug zum Teil be­reits ab­ge­löst hatte. Für die blos­se Sa­nie­rung des Be­ton­über­zugs brauch­te es keine Bau­be­wil­li­gung nach §44 Abs. 1 PBG, denn es gab da­durch keine we­sent­li­chen Än­de­run­gen ge­gen­über dem heu­ti­gen Zu­stand. Die Form der Sa­nie­rung durf­te nicht in die­ser Form vor­ge­schrie­ben werde, wie sie vom ARP vor­ge­ge­ben war. Ge­mäss § 4 Abs. 1 der Boots­ver­ord­nung dürf­ten je­doch Was­ser­fahr­zeu­ge in öf­fent­li­chen Ge­wäs­sern nur auf kon­zes­sio­nier­ten Stand­plät­zen ver­an­kert oder sta­tio­niert wer­den. Aus raum­pla­ne­risch und na­tur­schüt­ze­ri­schen In­ter­es­sen kom­men Kon­zes­sio­nen grund­sätz­li­che nur noch für zen­tra­le Boots­an­la­gen in Frage. Es be­stand kein Rechts­an­spruch auf Er­tei­lung der Kon­zes­si­on an öf­fent­li­chen Ge­wäs­sern des Kan­tons, ins­be­son­de­re auch nicht zur Was­se­rung von Boo­ten bei Pri­vat­grund­stü­cken. Auch für die dau­er­haf­te Sta­tio­nie­rung eines Boots auf dem Boots­leist wäre eine Kon­zes­si­on not­wen­dig ge­we­sen.

Der Kan­ton konn­te aus­ser­dem nicht ver­pflich­tet wer­den, eine wei­te­re Ba­de­trep­pe zu be­wil­li­gen, da be­reits zwei Mög­lich­kei­ten für den See­zu­gang be­stan­den hat­ten.

Ur­teil des Ver­wal­tungs­ge­richts vom 18. De­zem­ber 2008 i. S. S. W.-I. und R. M.

Im vor­lie­gen­den Ur­teil ging es um ein Bau­vor­ha­ben, das sich im Wald­ab­stand be­fand und eine Aus­nah­me­be­wil­li­gung für das Un­ter­schrei­ten des Wald­ab­stan­des er­hal­ten hatte.

Ge­mäss Art. 17 Abs. 1 des Bun­des­ge­set­zes über den Wald vom 4. Ok­to­ber 1991 (WaG, SR 921.0) sind Bau­ten und An­la­gen in Wal­des­nä­he nur zu­läs­sig, wenn sie die Ein­hal­tung, Pfle­ge und Nut­zung des Wal­des nicht be­ein­träch­ti­gen. Die Kan­to­ne schrei­ben einen an­ge­mes­se­nen Min­dest­ab­stand der Bau­ten und An­la­gen vom Wald­rand vor, wobei sie die Lage und die zu er­war­ten­de Höhe des Be­stan­des be­rück­sich­ti­gen (Art. 17 Abs. 2 WaG). Der Kan­ton Zug ist die­ser Pflicht durch den Er­lass von § 12 Abs. 1 PBG nach­ge­kom­men, wo­nach ein­zel­ne Bau­ten und An­la­gen sowie Bau­li­ni­en einen Wald­an­stand von mind. 12 Meter ein­hal­ten müs­sen. Wenn sich im Ein­zel­fall eine of­fen­sicht­lich un­zweck­mäs­si­ge Lö­sung oder eine un­bil­li­ge Härte er­gibt, so kann die zu­stän­di­ge Be­hör­de Aus­nah­men von den kan­to­na­len Plä­nen und Bau­vor­schrif­ten ge­wäh­ren (§ 14 PBG). Die zu­stän­di­ge Be­hör­de für die Er­tei­lung von Aus­nah­me­be­wil­li­gun­gen zur Un­ter­schrei­tung des Wald­ab­stan­des ist im Kan­ton Zug ge­mäss § 6 Abs. 2 lit. b PBG die Di­rek­ti­on des In­nern.

Die Be­ur­tei­lung der Frage, ob eine Aus­nah­me­be­wil­li­gung zur Un­ter­schrei­tung des Wald­ab­stan­des zu­läs­sig ist oder nicht, hängt nicht nur vom kon­kret zu be­ur­tei­len­den Pro­jekt, son­dern vor allem vom Zweck der ge­setz­li­chen Re­ge­lung von Art. 17 WaG ab. Mit Art. 17 Abs. 2 WaG woll­te der Ge­setz­ge­ber si­cher­stel­len, dass die Er­hal­tung, Pfle­ge und Nut­zung des Wal­des durch Bau­ten und An­la­gen in Wal­des­nä­he ge­mäss Abs. 1 die­ser Be­stim­mung nicht be­ein­träch­tigt wer­den. Die Ziel­set­zung liegt darin, den Wald vor na­tür­li­cher oder mensch­li­cher Zer­stö­rung zu be­wah­ren. Zudem soll der Wald­ab­stand eine zweck­mäs­si­ge Be­wirt­schaf­tung und Er­schlies­sung des Wal­des er­mög­li­chen, den Wald vor Feuer schüt­zen, sowie dem hohen öko­lo­gi­schen Wert des Wald­ran­des Rech­nung tra­gen. An­ge­mes­sen ist der Min­dest­ab­stand der Bau­ten und An­la­gen vom Wald­rand, wenn er den Schutz die­ser im öf­fent­li­chen In­ter­es­se lie­gen­den Zwe­cke ge­währ­leis­tet, wel­che durch eine zu enge Nach­bar­schaft von Bau­ten und An­la­gen zum Wald be­ein­träch­tigt wären. Ge­mäss Bun­des­ge­richt liegt eine Be­ein­träch­ti­gung be­reits vor, wenn eine oder meh­re­re der ge­setz­lich vor­ge­schrie­be­nen Schutz­funk­tio­nen des Wal­des ernst­haft ge­fähr­det er­schei­nen und eine sol­che Be­ein­träch­ti­gung mit Wahr­schein­lich­keit zu er­war­ten ist. Eine ak­tu­el­le und kon­kre­te Ge­fähr­dung braucht nicht vor­zu­lie­gen. Der Wald­ab­stand hat auch eine bau­po­li­zei­li­che Kom­po­nen­te, d.h. der Wald­ab­stand soll Bau­ten und An­la­gen vor den Ge­fah­ren des Wal­des schüt­zen (um­stür­zen­de Bäume, Wald­brän­de, Schat­ten, Feuch­tig­keit).

Die vor­lie­gen­de Aus­nah­me­be­wil­li­gung ver­stiess nicht gegen den Zweck von Art. 17 WaG. Die Schutz­funk­ti­on des Wal­des konn­te nicht be­ein­träch­tigt wer­den, wenn die Auf­la­gen ein­ge­hal­ten wur­den, die in der Aus­nah­me­be­wil­li­gung der Di­rek­ti­on des In­nern fest­ge­hal­ten waren. Auch die Er­hal­tung, Pfle­ge und Nut­zung des Wal­des wür­den nach Mei­nung der Fach­leuch­te (Kan­tons­förs­ter, Di­rek­ti­on des In­nern) nicht be­ein­träch­tigt, weil die re­gel­mäs­si­ge fach­kun­di­ge Durch­fors­tung si­cher­ge­stellt war. Die Aus­nah­me­be­wil­li­gung be­ruh­te auf einer kla­ren ge­setz­li­chen Grund­la­ge und wurde unter Ab­wä­gung aller re­le­van­ten In­ter­es­sen er­las­sen, so dass sie von Sei­ten des Ge­richts nicht zu be­an­stan­den war.

Ur­teil vom 18. De­zem­ber 2008 i.S. M. und M. K., C. G.-B., P. V. und E. Z.

Ge­gen­stand die­ses Ur­teils war die Be­mes­sung der Par­tei­ent­schä­di­gung.

Die Höhe der Par­tei­ent­schä­di­gung rich­tet sich nach den in der Ver­ord­nung über die Kos­ten im Ver­fah­ren vor dem Ver­wal­tungs­ge­richt vom 30. Au­gust 1977 (Kos­ten­ver­ord­nung, BGS 162.12) auf­ge­führ­ten Grund­sät­zen. Diese Grund­sät­ze gel­ten auch für das Ver­wal­tungs­be­schwer­de­ver­fah­ren vor dem Re­gie­rungs­rat. Aus § 8 Kos­ten­ver­ord­nung wird ab­ge­lei­tet, dass nur die der In­ter­es­sen­wah­rung die­nen­den Aus­la­gen ent­schä­digt wer­den. Der Auf­wand, der nicht durch die Sache be­grün­det ist, darf nicht der Ge­gen­par­tei auf­er­legt wer­den. Ver­gü­tet wer­den der be­rech­tig­ten Par­tei die not­wen­di­gen Rechts­ver­fol­gungs­kos­ten. Unter not­wen­dig ver­steht man Par­tei­kos­ten, die zur sach­ge­rech­ten und wirk­sa­men Ver­tre­tung der je­wei­li­gen In­ter­es­sen er­for­der­lich sind. Ver­ur­sacht aber eine Par­tei bzw. ihr be­rufs­mäs­si­ger Ver­tre­ter Kos­ten, die durch die Sache sel­ber nicht be­grün­det sind (un­nö­ti­ge Ein­ga­ben, über­lan­ge Rechts­schrif­ten usw.), so kön­nen diese Kos­ten nicht der un­ter­lie­gen­den Par­tei auf­er­legt wer­den. In jedem Ein­zel­fall ist zu prü­fen, ob die Kos­ten für eine se­riö­se und fach­lich ver­sier­te In­ter­es­sen­ver­tre­tung not­wen­dig waren. Ent­schei­dend ist somit in ers­ter Linie, ob die Kos­ten dem Zeit- und Ar­beits­auf­wand "an­ge­mes­sen" waren. Der Re­gie­rungs­rat bzw. das Ge­richt haben sich hier­bei am Grund­satz der Ver­hält­nis­mäs­sig­keit zu ori­en­tie­ren.

Wie genau die an­ge­mes­se­ne Ent­schä­di­gung fest­zu­set­zen ist, er­gibt sich aus der Kos­ten­ver­ord­nung nicht. Dies be­deu­tet, dass die Par­tei­ent­schä­di­gung von der Rechts­mit­tel­in­stanz nach pflicht­ge­mäs­sem Er­mes­sen fest­zu­set­zen ist. Zu be­ach­ten ist § 9 Abs. 2 Kos­ten­ver­ord­nung, wo­nach das Ho­no­rar nach dem Zeit- und Ar­beits­auf­wand, der Wich­tig­keit und Schwie­rig­keit der Sache sowie nach dem Streit­wert oder den sons­ti­gen In­ter­es­sen der Par­tei­en an der Be­ur­tei­lung der An­ge­le­gen­heit fest­zu­set­zen ist. Ins­be­son­de­re ist auf die Zahl der er­for­der­li­chen Rechts­schrif­ten sowie auf deren Um­fang ab­zu­stel­len. Von Be­deu­tung ist wei­ter, ob ein be­rufs­mäs­si­ger Ver­tre­ter im sel­ben Ver­fah­ren meh­re­re Par­tei­en ver­tritt, was den Auf­wand für die ein­zel­ne Par­tei in der Regel ver­min­dert. Hat der Rechts­ver­tre­ter eine Ho­no­rar­no­te ein­ge­reicht, so ist diese von der zu­stän­di­gen Be­hör­de zu be­ach­ten und zu wür­di­gen. Fehlt eine sol­che, so ist es der Be­hör­de zu­zu­bil­li­gen, dass sie sich im Rah­men des frei­en Er­mes­sens an ihrer bis­he­ri­gen Pra­xis und an ähn­lich ge­la­ger­ten Fäl­len ori­en­tiert.

Der Rechts­ver­tre­ter der Be­schwer­de­füh­rer wies ins­ge­samt einen Zeit­auf­wand von 31.25 Stun­den nach, den er sei­nen Kli­en­ten zu einem Stun­den­an­satz von Fr. 360.- ver­rech­ne­te, was einem Be­trag von Fr. 11'250.-- ent­spricht. Die­ser Zeit­auf­wand war ge­mäss Ver­wal­tungs­ge­richt für eine se­riö­se und fach­lich qua­li­fi­zier­te Er­ar­bei­tung der Rechts­schrif­ten er­for­der­lich. Der Stun­den­an­satz von Fr. 360.-- er­schien dem Ge­richt aber etwas zu hoch. Zum Ver­gleich wähl­te es einen mitt­le­ren Stun­den­an­satz von Fr. 250.--, wie er z.B. im Be­reich der So­zi­al­ver­si­che­rung an­ge­wen­det wird, und be­rech­ne­te einen Be­trag von Fr. 7'812.--. Die­sen Be­trag re­du­zier­te es nach Mass­ga­be des Un­ter­lie­gens auf Fr. 5'000.-- und sprach ihn den Be­schwer­de­füh­rern als an­ge­mes­se­ne Ent­schä­di­gung zu.

Ur­teil vom 18. De­zem­ber 2008 i.S. M. P.

Die Be­schwer­de­füh­re­rin wehr­te sich gegen den Neu­bau einer Ga­ra­ge, die vom Re­gie­rungs­rat als Klein­bau­te ge­mäss § 2 V PBG qua­li­fi­ziert wurde. Ihre Be­grün­dung war, dass durch das 2.50 Meter hohe Gie­bel­dach ihre le­gi­ti­men An­sprü­che auf Aus­sicht er­heb­lich tan­giert wür­den. Sie war der Mei­nung, ihre An­lie­gen und In­ter­es­sen auf einen ei­ni­ger­mas­sen frei­en Aus­blick auf See und Berge könn­ten in einem öffentlich-​rechtlichen Bau­be­wil­li­gungs­ver­fah­ren nicht an­ders ge­wich­tet wer­den als im Ur­teil des Kan­tons­ge­richt.

Ge­mäss § 29 V PBG prüft die Bau­be­hör­de das Bau­ge­such auf seine Über­ein­stim­mung mit den Vor­schrif­ten des öf­fent­li­chen Rechts. Sie ent­schei­det nicht über zi­vil­recht­li­che Ver­hält­nis­se. Für die Be­ur­tei­lung des Bau­be­wil­li­gungs­ge­suchs spiel­te es daher keine Rolle, wie der Aus­sichts­schutz aus nach­bar­recht­li­cher Sicht von den Zi­vil­ge­rich­ten be­ur­teilt wurde (und wird). Im öf­fent­li­chen Recht ist der Aus­sichts­schutz der Nach­barn durch Grenz- und Ge­bäu­de­ab­stän­de sowie durch die Vor­schrif­ten über die Ge­bäu­de­hö­he ge­währ­leis­tet.

Im Zo­nen­plan vom 30. März 2006 sind die Aus­sichts­la­gen und -​punkte mar­kiert. Die Öf­fent­lich­keit kann sich nicht ent­lang der gan­zen X-​Strasse auf einen Aus­sichts­schutz be­ru­fen, son­dern nur an die­sen im Zo­nen­plan prä­zis be­zeich­ne­ten Punk­ten. Der dem Grund­stück der Be­schwer­de­füh­re­rin am nächs­ten ge­le­ge­ne Aus­sichts­punkt be­fand sich im Ge­biet Y und war mehr als 150 Meter von ihrem Grund­stück ent­fernt. Für das Grund­stück der Be­schwer­de­füh­re­rin be­stand damit kein öffentlich-​rechtlicher Aus­sichts­schutz.

Ge­mäss § 2 V PBG be­zeich­net man ein­ge­schos­si­ge, nicht Wohn- oder Ge­wer­be­zwe­cken die­nen­de Ne­ben­ge­bäu­de von höchs­tens 50 m2 Grund­flä­che, 3.50 Meter Ge­bäu­de­hö­he und 5 Meter First­hö­he als Klein­bau­ten. Das vor­lie­gen­de Bau­vor­ha­ben hielt so­wohl diese An­for­de­run­gen, als auch den Min­dest­ab­stand zu den Ge­mein­de­stras­sen von 4 Me­tern ge­mäss § 17 Abs. 1 des Ge­set­zes über Stras­sen und Wege vom 30. Mai 1996 (GSW, BGS 751.14) ein. Ge­gen­über der Lie­gen­schaft der Be­schwer­de­füh­re­rin be­trug der Ab­stand sogar über­all mehr als acht Meter. Aus öffentlich-​rechtlicher Sicht war das Bau­vor­ha­ben darum nicht zu be­an­stan­den.

Zur Frage des Ge­richts, ob das Ter­rain im Be­reich der ge­plan­ten Ga­ra­ge ge­gen­über dem ge­wach­se­nen Ter­rain vor 1999 auf­ge­schüt­tet wor­den sei, er­klär­te ein un­ab­hän­gi­ges Gut­ach­ten, das Ter­rain sei ge­gen­über 1999 um 66 bis 217 Zen­ti­me­ter auf­ge­schüt­tet wor­den. Hier ent­schied das Ge­richt, dass vor Bau­be­ginn der recht­mäs­si­ge  Zu­stand wie­der her­zu­stel­len und die un­be­wil­lig­te Auf­schüt­tung zu be­sei­ti­gen sei.

Ur­teil vom 29. De­zem­ber 2008 i.S. H. G. und wei­te­re Be­tei­lig­te

Im vor­lie­gen­den Ur­teil ging es um die Frage, ob eine Bal­ko­n­er­wei­te­rung und Wind­schutz­ver­gla­sung als nütz­li­che oder lu­xu­riö­se Mass­nah­me zu qua­li­fi­zie­ren ist und ob die er­for­der­li­che Mehr­heit der Stock­werk­ei­gen­tü­mer dem Bau­vor­ha­ben zu­ge­stimmt hat.

Art. 647d Abs. 1 ZGB be­fasst sich mit den nütz­li­chen bau­li­chen Mass­nah­men, d.h. mit jenen, die ei­ner­seits über Ba­ga­tell­ar­bei­ten (Art. 647a ZGB) hin­aus­ge­se­hen, nicht un­be­dingt not­wen­dig sind (Art. 647c ZGB), aber auch nicht lu­xu­ri­ös sind. Er­fasst wer­den Mass­nah­men, die eine Wert­stei­ge­rung oder Ver­bes­se­rung der Wirt­schaft­lich­keit oder Ge­brauchs­fä­hig­keit der Sache be­zwe­cken. Ent­schei­dend ist, ob das Mit­ei­gen­tums­ob­jekt als Gan­zes wert-, ertrags-​ oder funk­ti­ons­mäs­sig ver­bes­sert wer­den kann. Die Nütz­lich­keit ist somit an der Ge­samt­sa­che zu mes­sen. Bau­li­che Mass­nah­men, wel­che aus­schliess­lich der Wert­stei­ge­rung ein­zel­ner An­tei­le die­nen, fal­len nicht unter Art. 647d Abs. 1 ZGB, son­dern unter Art. 647e ZGB (bau­li­che Mass­nah­men, die der Ver­schö­ne­rung und Be­quem­lich­keit die­nen). Sol­che bau­li­che Mass­nah­men dür­fen nur mit Zu­stim­mung aller Mit­ei­gen­tü­mer aus­ge­führt wer­den.

Eine nütz­li­che bau­li­che Mass­nah­me kann einen ein­zel­nen Stock­werk­ei­gen­tü­mer über­mäs­sig be­las­ten, indem er die Sache nicht mehr oder nur noch er­schwert im bis­he­ri­gen Rah­men und zum bis­he­ri­gen Zweck be­nut­zen oder ge­brau­chen kann (Art. 647d Abs. 2 ZGB). Die Nut­zungs­er­schwe­rung muss dau­ernd und er­heb­lich sein, d.h. eine vor­über­ge­hen­de Be­ein­träch­ti­gung ist bei Bau­ar­bei­ten oft nicht zu ver­mei­den. Die über­mäs­si­ge Be­las­tung muss für die be­trof­fe­nen Stock­werk­ei­gen­tü­mer un­ver­hält­nis­mäs­sig sein.

Die vor­lie­gen­de Bal­ko­n­er­wei­te­rung und Wind­schutz­ver­gla­sung dien­te aus­schliess­lich der Wert­stei­ge­rung der Woh­nun­gen der ent­spre­chen­den Ei­gen­tü­mer und wurde des­halb vom Ge­richt als bau­li­che Mass­nah­me ge­mäss Art. 647e ZGB qua­li­fi­ziert. Für die Aus­füh­rung sol­cher bau­li­cher Mass­nah­men wäre die Zu­stim­mung sämt­li­cher Stock­werk­ei­gen­tü­mer er­for­der­lich ge­we­sen, was vor­lie­gend nicht der Fall war. Zu be­ach­ten war auch, dass durch die ge­plan­te Ver­grös­se­rung der Bal­ko­ne die dar­un­ter lie­gen­den Ei­gen­tü­mer der Woh­nun­gen im Erd­ge­schoss im Ge­brauch und in der Nut­zung ihrer Sache er­heb­lich und dau­ernd ein­ge­schränkt wor­den wären.