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Ein­lei­tung

1997: Ver­wal­tungs­ge­richt

1998: Ver­wal­tungs­ge­richt

1999: Ver­wal­tungs­ge­richt

2000: Ver­wal­tungs­ge­richt

2000: Re­gie­rungs­rat

2001: Ver­wal­tungs­ge­richt

2001: Re­gie­rungs­rat

2002: Ver­wal­tungs­ge­richt

2002: Re­gie­rungs­rat

2003: Ver­wal­tungs­ge­richt

2003: Re­gie­rungs­rat

2004: Ver­wal­tungs­ge­richt

2004: Re­gie­rungs­rat

2005: Ver­wal­tungs­ge­richt

2005: Re­gie­rungs­rat

2006: Ver­wal­tungs­ge­richt

2006: Re­gie­rungs­rat

2007: Ver­wal­tungs­ge­richt

2007: Re­gie­rungs­rat

2008: Ver­wal­tungs­ge­richt

2008: Re­gie­rungs­rat

2009: Ver­wal­tungs­ge­richt

2009: Re­gie­rungs­rat

2010: Ver­wal­tungs­ge­richt

2010: Re­gie­rungs­rat

2011: Ver­wal­tungs­ge­richt

2011: Re­gie­rungs­rat

2012: Ver­wal­tungs­ge­richt

2012: Re­gie­rungs­rat

2013: Ver­wal­tungs­ge­richt

2013: Re­gie­rungs­rat

2014: Ver­wal­tungs­ge­richt

2014: Re­gie­rungs­rat

Ent­scheid vom 14. Ja­nu­ar 2014 i.S. O.F.

Der Be­schwer­de­füh­rer bringt vor, dass die Ver­wal­tung, die nach dem eid­ge­nös­si­schen En­er­gie­ge­setz ob­li­ga­to­ri­sche in­di­vi­du­el­le Heiz­kos­ten­ab­rech­nung nicht er­stel­le. Nach Ver­hand­lun­gen mit der Bau­di­rek­ti­on waren sich die Be­tei­lig­ten einig, dass be­züg­lich eines Mehr­fa­mi­li­en­hau­ses eine ver­brauchs­ab­hän­gi­ge Heiz­kos­ten­ab­rech­nung (VHKA) durch­zu­füh­ren sei. Die­ser Vor­schlag wurde von der Ge­mein­de ab­ge­lehnt. Sie ver­trat die Mei­nung, die Ge­mein­de sei nur dafür zu­stän­dig, dass die tech­ni­schen In­stal­la­tio­nen für eine VHKA vor­han­den seien, nicht aber dafür, dass eine VHKA auch tat­säch­lich durch­ge­führt werde.

Ge­mäss Art. 9 Abs. 3 lit. d des En­er­gie­ge­set­zes (eidg. EnG) vom 26. Juni 1998 er­las­sen die Kan­to­ne Vor­schrif­ten über die  ver­brauchs­ab­hän­gi­ge Heiz- und Warm­was­ser­kos­ten­ab­rech­nung (VHKA) bei Neu­bau­ten und bei we­sent­li­chen Er­neue­run­gen be­stehen­der Ge­bäu­de. Die­ser Ge­setz­ge­bungs­auf­trag des Bun­des wurde im Kan­ton Zug in § 4 des kan­to­na­len En­er­gie­ge­set­zes um­ge­setzt, wo­nach neue Ge­bäu­de mit we­nigs­tens sie­ben Nut­zungs­ein­hei­ten mit Vor­rich­tun­gen zu ver­se­hen sind, wel­che die Ab­rech­nung der Kos­ten für Hei­zung und Warm­was­ser nach Ver­brauch er­mög­li­chen. Min­des­tens 60% die­ser Kos­ten sind der ein­zel­nen Nutz­ein­heit ent­spre­chend ihrem Ver­brauch zu­zu­tei­len. Be­son­ders spar­sa­me neue Ge­bäu­de sind von die­sen Pflich­ten be­freit. Nach § 4 der Ver­ord­nung zum En­er­gie­ge­setz ist das Ab­rech­nungs­mo­dell zur ver­brauchs­ab­hän­gi­gen Heiz- und Warm­was­ser­kos­ten­ab­rech­nung, weg­lei­tend so­wohl für be­stehen­de Ge­bäu­de, in denen die Ge­rä­te zur Er­fas­sung des in­di­vi­du­el­len Wär­me­ver­brauchs für Hei­zung und Warm­was­ser in­stal­liert wer­den muss­ten, als auch für neue Ge­bäu­de mit we­nigs­tens sie­ben Nutz­ein­hei­ten. Be­züg­lich der Zu­stän­dig­keit für den Voll­zug schreibt Art. 19 eidg. EnG vor, dass die Kan­to­ne Art. 6 und 9 des eidg. EnG voll­zie­hen und sie dabei vom Bund un­ter­stützt wer­den. Ge­mäss Art. 25 Abs. 2 eidg. EnG be­ur­teilt das Zi­vil­ge­richt Strei­tig­kei­ten im Zu­sam­men­hang mit der Ab­rech­nung der Heiz-​und Warm­was­ser­kos­ten. Bei Miet­ver­hält­nis­sen gilt das An­fech­tungs­ver­fah­ren nach Miet­recht. Nach § 6 Abs. 2 lit. b des kan­to­na­len En­er­gie­ge­set­zes in Ver­bin­dung mit § 9 der Ver­ord­nung zum En­er­gie­ge­setz wird der erste Ab­schnitt der Ver­ord­nung grund­sätz­lich von den Ein­woh­ner­ge­mein­den und der zwei­te Ab­schnitt von der Bau­di­rek­ti­on mit ihrer En­er­gie­fach­stel­le voll­zo­gen. Ver­wal­tungs­recht als öf­fent­li­ches Recht ist zwin­gen­der Natur und seine An­wen­dung er­folgt grund­sätz­lich von Amtes wegen. Die öffentlich-​rechtlich vor­ge­schrie­be­ne VHKA kann somit nicht durch eine pri­vat­recht­li­che Ver­ein­ba­rung – auch nicht ein­stim­mig – aus­ser Kraft ge­setzt wer­den (Ur­teil des BGer vom 9. Nov. 2009, 5A_616/2009). Die VHKA ist in § 4 und somit in Ab­schnitt 1 der Ver­ord­nung zum En­er­gie­ge­setz ge­re­gelt, wes­halb die Ein­woh­ner­ge­mein­de grund­sätz­lich für deren Voll­zug zu­stän­dig ist. Der Ge­mein­de­rat hat die Stock­werk­ei­gen­tü­mer­schaft und die Ver­wal­tung unter vor­gän­gi­ger Wah­rung des recht­li­chen Ge­hörs mit­tels Ver­fü­gung zu ver­pflich­ten, die ent­spre­chen­den Vor­rich­tun­gen unter An­set­zung einer an­ge­mes­se­nen Frist zu in­stal­lie­ren und den Voll­zug zu kon­trol­lie­ren. Wird die In­stal­la­ti­on der Vor­rich­tun­gen für die VHKA von der Stock­werk­ei­gen­tü­mer­schaft frei­wil­lig be­schlos­sen und durch­ge­führt, dann er­üb­rigt sich ein ho­heit­li­cher Voll­zug durch die Ge­mein­de.

Die Ge­mein­den sind für die Durch­set­zung der In­stal­la­ti­ons­pflicht zu­stän­dig, nicht je­doch für die Durch­set­zung der Ab­rech­nungs­pflicht. Eben­so haben die Ge­mein­den auf An­zei­ge von be­trof­fe­ner Ei­gen­tü­mer­schaft oder der Mie­ter­schaft hin tätig zu wer­den, wenn die Vor­rich­tun­gen nicht mehr funk­ti­ons­tüch­tig sind, wie dies im vor­lie­gen­den Fall ge­sche­hen ist. Hin­ge­gen ist das Zi­vil­ge­richt für die Durch­set­zung der Ab­rech­nungs­pflicht ver­ant­wort­lich.

Die Be­schwer­de wird teil­wei­se gut­ge­heis­sen und die Ein­woh­ner­ge­mein­de hat dafür zu sor­gen, dass in­nert an­ge­mes­se­ner Frist funk­ti­ons­tüch­ti­ge Vor­rich­tun­gen in­stal­liert wer­den, wel­che eine Ab­rech­nung der Heiz­kos­ten nach Ver­brauch er­mög­li­chen.

Ent­scheid vom 21. Ja­nu­ar 2014 i.S. F.T. und K.S.

Der Ge­mein­de­rat er­teil­te die Bau­be­wil­li­gung für den Ab­bruch eines be­stehen­den Ge­bäu­des und den Neu­bau eines Ein­fa­mi­li­en­hau­ses mit Aus­sen­pool. Da­ge­gen wurde Be­schwer­de beim Re­gie­rungs­rat er­ho­ben.

Die Be­schwer­de­füh­ren­den brin­gen vor, die ge­sam­te Lie­gen­schaft ver­fü­ge über ein Voll­ge­schoss zu viel. Ge­mäss § 4c Abs. 1 V PBG ent­spricht das  ge­wach­se­ne Ter­rain dem na­tür­li­chen Ver­lauf des Bo­dens. Klei­ne Ge­län­deu­ne­ben­hei­ten in­ner­halb der Ge­bäu­de­fas­sa­de wer­den ver­nach­läs­sigt. Nach § 4c Abs. 2 V PBG sind Ver­än­de­run­gen des na­tür­li­chen Ver­laufs un­be­acht­lich, wenn sie über 15 Jahre zu­rück­lie­gen oder ge­ring­fü­gig sind. Der ge­wach­se­ne Boden um­fasst die ge­sam­te Ober­flä­che eines Grund­stücks ohne die Ober­flä­che von be­stehen­den Bau­ten und An­la­gen. Be­züg­lich be­stehen­der (und ab­zu­bre­chen­der) Ge­bäu­de gilt, dass in­ner­halb des Grund­ris­ses von Bau­ten und An­la­gen kein ge­wach­se­ner Boden be­steht. So kann der Kel­ler­bo­den nicht als ge­wach­se­ner Boden be­trach­tet wer­den, da es sich um den Be­stand­teil eines Ge­bäu­des han­delt. Be­steht die Ab­sicht, den be­stehen­den Kubus durch ein an­de­res Ge­bäu­de zu er­set­zen, so sind die mass­geb­li­chen Ter­rain­ver­hält­nis­se nicht mehr exakt re­kon­stru­ier­bar. Die sei­ner­zei­ti­ge Bau­gru­be ist auf­zu­fül­len bzw. rech­ne­risch auf dem Weg der In­ter­po­la­ti­on zu schlies­sen. Dabei kann der Bo­den­ver­lauf ent­lang der Fas­sa­de als Re­fe­renz die­nen Ge­mäss § 14 Abs. 1 V PBG liegt der Fuss­bo­den des Erd­ge­schos­ses ent­we­der höchs­tens 1.2 Meter über dem tiefs­ten oder 0.3 Meter über dem höchs­ten Punkt des ge­wach­se­nen Ter­rains längs der Ge­bäu­de­fas­sa­de. Liegt der Fuss­bo­den des Erd­ge­schos­ses höher als 3 Meter über dem tiefs­ten Punkt des ge­wach­se­nen Ter­rains längs der Ge­bäu­de­fas­sa­de, zählt das Erd­ge­schoss als zwei Ge­schos­se. Im vor­lie­gen­den Fall liegt beim ge­plan­ten Ein­fa­mi­li­en­haus der Fuss­bo­den des Erd­ge­schos­ses unter dem höchs­ten Punkt des ge­wach­se­nen Ter­rains längs der Fas­sa­de. Wei­ter liegt der Fuss­bo­den des Erd­ge­schos­ses auf der West­sei­te über dem tiefs­ten Punkt des ge­wach­se­nen Ter­rains längs der Ge­bäu­de­fas­sa­de. Damit sind die Vor­aus­set­zun­gen er­füllt und das Erd­ge­schoss zählt vor­lie­gend nur als ein (Voll)Ge­schoss. Damit sind für das neue Ein­fa­mi­li­en­haus zwei Voll­ge­schos­se ge­plant, was ge­mäss § 28 BO Walch­wil zu­läs­sig ist.

Die Be­schwer­de­füh­rer brin­gen vor, das vor­lie­gen­de Bau­pro­jekt ver­let­ze den  Grenz­ab­stand ge­gen­über der Stras­se. Bei der Stras­se han­delt es sich um eine ge­meind­li­che Er­schlies­sungs­stras­se. Ge­mäss § 17 Abs. 1 lit. a GSW be­trägt der Min­dest­ab­stand für Ge­bäu­de an Ge­mein­de­stras­se 4 Meter, so­weit keine Bau­li­ni­en be­stehen. Es stellt sich die Frage nach dem Ver­hält­nis vom Grenz­ab­stand zum Stras­sen­ab­stand. Ge­mäss Zuger Pra­xis geht ein Stras­sen­ab­stand als lex spe­cia­lis dem klei­nen und dem gros­sen Grenz­ab­stand vor, so­weit die Wohn­hy­gie­ne sowie die Ver­kehrs­si­cher­heit nicht be­ein­träch­tigt wer­den oder die Bau­vor­schrif­ten etwas an­de­res vor­schrei­ben. Auf den Bau­plä­nen wird im vor­lie­gen­den Fall zur Stras­se hin ein Ab­stand von 4 Me­tern aus­ge­wie­sen, was den ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen von § 17 Abs. 1 lit. b GSW ent­spricht. Bau­li­ni­en, die einen an­de­ren Ab­stand vor­schrei­ben wür­den, sind nicht vor­han­den. Wohn­hy­gie­ne und Ver­kehrs­si­cher­heit wer­den nicht be­ein­träch­tigt. Die ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen sind somit im vor­lie­gen­den Fall ein­ge­hal­ten.

Die Be­schwer­de­füh­rer ma­chen gel­tend, das Bau­pro­jekt halte die Ein­ord­nungs­vor­schrif­ten nicht ein. Ge­mäss § 8 Abs. 1 BO Walch­wil müs­sen sich Ge­bäu­de hin­sicht­lich Grös­se, Lage, Ge­stal­tung und Ober­flä­che des Bau­kör­pers sowie des­sen Aus­sen­raums so in die Um­ge­bung ein­ord­nen, dass eine gute Ge­samt­wir­kung ent­steht. Dabei han­delt es sich um eine po­si­ti­ve äs­the­ti­sche Ge­ne­ral­klau­sel, die sich nicht in einem Ver­un­stal­tungs­ver­bot er­schöpft, das le­dig­lich ver­langt, dass ein Bau­vor­ha­ben nicht einen stos­sen­den Ge­gen­satz zur Nach­bar­schaft bil­det oder auf­fal­lend stö­rend in Er­schei­nung tre­ten darf. Die po­si­ti­ve äs­the­ti­sche Ge­ne­ral­klau­sel ver­langt eine ar­chi­tek­to­ni­sche Ge­stal­tung, wel­che sich gut in die Um­ge­bung ein­ord­net. Die An­for­de­run­gen an das Bau­vor­ha­ben sind sorg­fäl­tig zu be­grün­den und es darf nicht auf ein be­lie­bi­ges sub­jek­ti­ves Emp­fin­den ab­ge­stellt wer­den. Hin­sicht­lich des Quar­tier­be­griffs ist es we­sent­lich, dass Bau­vor­ha­ben nur mit Bau­ten ver­gli­chen wer­den, die sich in der glei­chen Nut­zungs­zo­ne be­fin­den. Wird aus­nahms­wei­se von einem zo­nen­über­grei­fen­den Quar­tier­be­griff aus­ge­gan­gen und ver­schie­de­ne Nut­zungs­zo­nen zu einem Quar­tier zu­sam­men­fasst, so ist sehr sorg­fäl­tig ab­zu­wä­gen, was als zu­sam­men­hän­gend qua­li­fi­ziert wer­den soll. Auf kei­nen Fall darf ein Bau­vor­ha­ben nur mit Bau­ten ver­gli­chen wer­den, die sich alle in einer Nut­zungs­zo­ne mit tie­fe­rer Aus­nüt­zung be­fin­den. Bei der An­wen­dung der Äs­the­tik­klau­sel darf nicht nur auf die un­mit­tel­ba­re Um­ge­bung ab­ge­stellt wer­den. Viel­mehr ist eine um­fas­sen­de Wür­di­gung aller mass­geb­li­chen Ge­sichts­punk­te unter Ein­be­zug der wei­te­ren Um­ge­bung und unter Be­rück­sich­ti­gung der op­ti­schen Fern­wir­kung vor­zu­neh­men. Für die Ab­gren­zung der re­le­van­ten Um­ge­bung sind ei­ner­seits to­po­gra­fi­sche Ge­ge­ben­hei­ten, die Sied­lungs­struk­tur und die vor­han­de­nen Bau­ten und An­la­gen her­an­zu­zie­hen, an­de­rer­seits die Ge­mein­sam­kei­ten der in­vol­vier­ten Bau­ten in Bezug auf die Nut­zungs­ord­nung. Als Ab­gren­zung bie­ten sich Stras­sen, Bach- und Fluss­läu­fe, Ge­län­de­ein­schnit­te wie Grä­ben oder Tobel an, die räum­li­che Tren­nun­gen her­bei­zu­füh­ren ver­mö­gen (GVP 2009). Im vor­lie­gen­den Fall fällt das ge­plan­te Ge­bäu­de hin­sicht­lich der Ge­schos­sig­keit in sei­ner Um­ge­bung nicht wei­ter auf, da es Häu­ser mit we­ni­ger und mehr Ge­schos­sen hat. Das Material-​ und Farb­kon­zept passt sich dem in der Um­ge­bung Vor­han­de­nen an. Die Lie­gen­schaft wird ge­mäss den Bau­plä­nen an­ge­mes­sen be­grünt, wie es im Quar­tier üb­lich ist. Ins­ge­samt ord­net sich der ge­plan­te Neu­bau in die Um­ge­bung ein, so dass eine gute Ge­samt­wir­kung ent­steht.

Die Be­schwer­de wird ab­ge­wie­sen.

Ent­scheid vom 28. Ja­nu­ar 2014 i.S. M.R.

Die Ge­mein­de plant seit län­ge­rer Zeit eine zwei­te Dorf­zu­fahrt. Im Jahr 2002 hatte der Ge­mein­de­rat den Baulinien-​ und Stras­sen­plan mit Ni­veau­li­ni­en­plan Nord­zu­fahrt be­schlos­sen, wel­cher eine neue Stras­sen­ver­bin­dung vor­sieht. 2013 be­schloss der Ge­mein­de­rat den im Herbst 2012 ge­än­der­te und an das ge­än­der­te Pro­jekt an­ge­pass­te Baulinien-​ und Stras­sen­plan und wies gleich­zei­tig die ein­ge­gan­ge­ne Ein­spra­che ab. Gegen die­sen Be­schluss des Ge­mein­de­ra­tes wurde Ver­wal­tungs­be­schwer­de er­ho­ben.

Ge­mäss § 31 Abs. 1 PBG si­chern  Baulinien-​, Niveaulinien-​ sowie Stras­sen­plä­ne Stras­sen, Tras­sen, Wege und Plät­ze und hal­ten Räume frei, ins­be­son­de­re für be­stehen­de oder künf­ti­ge Ver­kehrs­an­la­gen. Sie die­nen der Ge­stal­tung des Ver­kehrs­raums und des Sied­lungs­bilds. Wer für die Ver­kehrs­an­la­ge zu­stän­dig ist, er­lässt die er­for­der­li­chen Baulinien-​ oder Stras­sen­plä­ne (§ 31 Abs. 2 PBG). Im vor­lie­gen­den Fall ist der Ge­mein­de­rat für den Er­lass und die Än­de­rung von ge­meind­li­chen Baulinien-​ und Stras­sen­plä­nen zu­stän­dig (§ 7 Abs. 2 Bst. b PBG). Durch den vom Ge­mein­de­rat be­schlos­se­nen Baulinien-​ und Stras­sen­plan wer­den die Ei­gen­tums­rech­te der Be­schwer­de­füh­re­rin ein­ge­schränkt, da die neue Zu­fahrt auf ihrem Grund­stück vor­ge­se­hen ist. Der­ar­ti­ge  Ei­gen­tums­be­schrän­kun­gen sind nur zu­läs­sig, wenn die Vor­aus­set­zun­gen für einen Ein­griff in das Grund­recht der Ei­gen­tums­ga­ran­tie ge­mäss Art. 36 BV er­füllt sind. Der Ein­griff muss auf einer kla­ren  ge­setz­li­chen Grund­la­ge be­ru­hen, im  öf­fent­li­chen In­ter­es­se lie­gen und  ver­hält­nis­mäs­sig sein. Die ge­setz­li­che Grund­la­ge für den Er­lass und die Än­de­rung eines Baulinien-​ und Stras­sen­plans ist § 31 PBG. Un­be­strit­ten ist, dass ge­mäss § 7 Abs. 2 Bst. b PBG der Ge­mein­de­rat für den Er­lass und die Än­de­rung von ge­meind­li­chen Baulinien-​ und Stras­sen­plä­nen zu­stän­dig ist. Der vom Ge­mein­de­rat ge­än­der­te Baulinien-​ und Stras­sen­plan ent­spricht den An­for­de­run­gen an das Ge­setz­mäs­sig­keits­prin­zip. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts ist grund­sätz­lich jedes  öf­fent­li­che In­ter­es­se ge­eig­net, einen Ein­griff in das Ei­gen­tum zu recht­fer­ti­gen, so­fern das an­ge­streb­te Ziel nicht rein fis­ka­li­scher Art ist oder gegen an­de­re Grund­rech­te ver­stösst (BGE 111 I a 98). Nach der Recht­spre­chung ver­mag nicht jedes be­lie­bi­ge öf­fent­li­che In­ter­es­se einen Ein­griff in das Pri­vat­ei­gen­tum zu recht­fer­ti­gen, son­dern das In­ter­es­se muss er­heb­lich sein. Fer­ner müs­sen die in Frage ste­hen­den öf­fent­li­chen In­ter­es­sen kon­kret und spe­zi­fisch um­schrie­ben sein und sie müs­sen in der In­ter­es­sen­ab­wä­gung die pri­va­ten In­ter­es­sen über­wie­gen. Schliess­lich muss das öf­fent­li­che In­ter­es­se ak­tu­ell sein, das heisst es muss ein Be­dürf­nis be­stehen, des­sen Ein­tritt mit ei­ni­ger Si­cher­heit zu er­war­ten ist. Mit der neuen Zu­fahrt wird eine wich­ti­ge zwei­te Stras­sen­ver­bin­dung ge­schaf­fen, so­dass an deren Er­stel­lung ein ge­wich­ti­ges öf­fent­li­ches In­ter­es­se be­steht. Spe­zi­ell in Not­si­tua­tio­nen oder wenn die Un­ter­füh­rung im Dorf­zen­trum nicht be­nutz­bar wäre, ist es wich­tig, dass eine zwei­te Stras­sen­ver­bin­dung vor­han­den ist. Die­ses öf­fent­li­che In­ter­es­se über­wiegt die ent­ge­gen­ste­hen­den pri­va­ten In­ter­es­sen der Be­schwer­de­füh­re­rin. Wei­ter ist zu prü­fen, ob die um­strit­te­ne Pla­nungs­mass­nah­me  ver­hält­nis­mäs­sig ist. Dazu muss sie ge­eig­net, not­wen­dig und zu­mut­bar sein. Mass­nah­men sind un­ge­eig­net, wenn sie das an­ge­streb­te Ziel nicht er­rei­chen kön­nen oder des­sen Er­rei­chung sogar er­schwe­ren oder ver­un­mög­li­chen. Nicht er­for­der­lich ist eine Mass­nah­me, wenn das Ziel mit mil­de­ren Mass­nah­men glei­cher­mas­sen er­reicht wer­den kann. Schliess­lich ist eine Mass­nah­me un­ver­hält­nis­mäs­sig, wenn sie un­ver­tret­bar in die Rechts­stel­lung der be­trof­fe­nen Ei­gen­tü­mer ein­greift und nicht durch über­wie­gen­de In­ter­es­sen ge­deckt ist. Im vor­lie­gen­den Fall ist die auf dem Grund­stück der Be­schwer­de­füh­re­rin neu aus­ge­schie­de­ne Stras­sen­li­nie, wel­che die be­stehen­de Bau­li­nie von 2002 er­setzt, nicht nur eine ge­eig­ne­te, son­dern auch eine er­for­der­li­che Mass­nah­me, um die Raum­si­che­rung für das Stras­sen­pro­jekt vor­neh­men zu kön­nen. Dass dies so ist, er­gibt sich aus dem Wort­laut von § 31 Abs. 1 PBG, wo­nach Baulinien-​ und Stras­sen­plä­ne den Raum für künf­ti­ge Ver­kehrs­an­la­gen frei hal­ten. Eine an­de­re, mil­de­re Mass­nah­me als eine Stras­sen­bau­li­nie aus­zu­schei­den, gibt es nicht. Diese Mass­nah­me ist für die Be­schwer­de­füh­re­rin we­ni­ger ein­schnei­dend als die schon be­stehen­de Bau­li­nie auf ihrem Grund­stück. Die Vor­aus­set­zun­gen des Ver­hält­nis­mäs­sig­keits­prin­zips sind im vor­lie­gen­den Fall er­füllt.

Die Be­schwer­de wird ab­ge­wie­sen.

Ent­scheid vom 28. Ja­nu­ar 2014 i.S. A.S.

Die Ge­mein­de plant seit län­ge­rer Zeit eine zwei­te Dorf­zu­fahrt. Im Jahr 2002 hatte der Ge­mein­de­rat den Baulinien-​ und Stras­sen­plan mit Ni­veau­li­ni­en­plan Nord­zu­fahrt be­schlos­sen, wel­cher eine neue Stras­sen­ver­bin­dung vor­sieht. An der Ge­mein­de­ver­samm­lung im De­zem­ber 2012 haben die Stimm­be­rech­tig­ten den vom Ge­mein­de­rat be­an­trag­ten Zo­nen­plan­än­de­run­gen im Zu­sam­men­hang mit der Zu­fahrt zu­ge­stimmt. Wäh­rend der öf­fent­li­chen Auf­la­ge­frist der Zo­nen­plan­än­de­rung wurde Be­schwer­de er­ho­ben.

Eine  Be­schwer­de beim Re­gie­rungs­rat kann ein­rei­chen, wer von den Vor­schrif­ten oder Plä­nen be­son­ders be­rührt ist und ein schutz­wür­di­ges In­ter­es­se an der Auf­he­bung oder Än­de­rung des Be­schlus­ses der Ge­mein­de hat (§ 41 Abs. 3 PBG). So­weit im PBG keine spe­zi­el­len Re­ge­lun­gen für den Rechts­schutz vor­ge­se­hen sind, rich­tet sich die­ser nach dem VRG (§ 67 Abs. 1 PBG). Zu be­ach­ten ist die Be­stim­mung von Art. 33 Abs. 3 Bst. b RPG, wo­nach das kan­to­na­le Recht die volle Über­prü­fung von Ver­fü­gun­gen und Nut­zungs­plä­nen ge­währ­leis­ten muss. Der Re­gie­rungs­rat prüft des­halb den an­ge­foch­te­nen Be­schluss im Rah­men des Be­schwer­de­ver­fah­rens nicht nur auf die Recht­mäs­sig­keit, son­dern mit vol­ler Ko­gni­ti­on. Die Pflicht zur vol­len Über­prü­fung gilt in Bezug auf alle Be­schwer­de­be­rech­ti­gen. So­weit es sich um reine Er­mes­sens­fra­gen han­delt, ist eine ge­wis­se Zu­rück­hal­tung bei der Über­prü­fung ge­bo­ten, damit der  Er­mes­sens­spiel­raum der für die Orts­pla­nung pri­mär zu­stän­di­gen Ge­mein­de ge­wahrt wird (Art. 2 Abs. 3 RPG). Der Re­gie­rungs­rat hat im Be­wusst­sein, kan­to­na­le Rechtsmittel-​ und nicht kom­mu­na­le Pla­nungs­in­stanz zu sein, zu prü­fen, ob das Pla­nungs­er­mes­sen rich­tig und zweck­mäs­sig aus­ge­übt wor­den ist (BGE 114 Ia 248). Im vor­lie­gen­den Fall wurde die Ein­ga­be des Be­schwer­de­füh­rers wäh­rend der Auf­la­ge­frist des an­ge­foch­te­nen Be­schlus­ses ein­ge­reicht. Die Be­schwer­de­first wurde ein­ge­hal­ten und die Be­schwer­de ent­spricht den for­mel­len An­for­de­run­gen des VRG. Da um­strit­ten ist, ob der Be­schwer­de­füh­rer für alle An­trä­ge und Rügen in der Ein­ga­be be­schwer­de­be­rech­tigt ist, muss die Frage der Be­schwer­de­le­gi­ti­ma­ti­on ge­nau­er ge­prüft wer­den.

Nach dem Wort­laut von § 41 Abs. 3 PBG ist be­schwer­de­be­rech­tigt, wer vom an­ge­foch­te­nen Be­schluss be­son­ders be­rührt ist und ein schutz­wür­di­ges In­ter­es­se an des­sen Auf­he­bung oder Än­de­rung hat. Be­son­ders be­rührt ist je­mand nur dann, wenn er durch einen Plan oder eine Ver­fü­gung in hö­he­rem Masse als jeder be­lie­bi­ge Drit­te oder die All­ge­mein­heit be­rührt ist. Fer­ner muss auch das Rechts­schutz­in­ter­es­se ge­ge­ben sein, das im prak­ti­schen Nut­zen be­steht, wel­cher mit einer er­folg­rei­chen Be­schwer­de er­zielt wer­den könn­te. Die Rechts­mit­tel­be­fug­nis von Nach­barn ist in der Regel dann ge­ge­ben, wenn sie ei­ner­seits eine hin­rei­chend enge nach­bar­li­che Raum­be­zie­hung zum be­trof­fe­nen Grund­stück haben und an­de­rer­seits vom an­ge­foch­te­nen Be­schluss mehr als ir­gend­ein Drit­ter oder die All­ge­mein­heit in ei­ge­nen (tat­säch­li­chen oder recht­li­chen) In­ter­es­sen be­trof­fen sind. Aus­schliess­lich zur Wah­rung mit­tel­ba­rer oder all­ge­mei­ner öf­fent­li­cher In­ter­es­sen be­steht keine Be­schwer­de­le­gi­ti­ma­ti­on der Nach­barn. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts sind Nach­barn bis zu einem Ab­stand von etwa 100 m in der Regel be­schwer­de­be­rech­tigt.

Im vor­lie­gen­den Fall ist der Be­schwer­de­füh­rer von den Zo­nen­plan­än­de­run­gen im Ge­biet S be­son­ders be­trof­fen und damit be­schwer­de­be­rech­tigt, da diese Plan­än­de­run­gen in einer Di­stanz von knapp 100 m zu sei­nem Grund­stück lie­gen. Auf alle an­de­ren Be­geh­ren und Rügen des Be­schwer­de­füh­rers kann nicht ein­ge­tre­ten wer­den.

Die Be­schwer­de wird teil­wei­se gut­ge­heis­sen.

Ent­scheid vom 18. März 2014 i.S. K.Z.

Ein ein­ge­reich­tes Ge­such um Öf­fent­li­ch­er­klä­rung der Stras­se B für mo­to­ri­sier­te Fahr­zeu­ge wurde von der Ge­mein­de ab­ge­lehnt. Gegen die­sen Ent­scheid wurde Be­schwer­de ge­führt.

Zur  Er­he­bung der Ver­wal­tungs­be­schwer­de ist ge­mäss § 41 Abs. 1 VRG be­rech­tigt, wer vor der Vor­in­stanz am Ver­fah­ren teil­ge­nom­men oder zu Un­recht keine Mög­lich­keit zur Teil­nah­me er­hal­ten hat (lit. a), durch den an­ge­foch­te­nen Ent­scheid oder Er­lass be­son­ders be­rührt ist (lit. b) und ein schutz­wür­di­ges In­ter­es­se an des­sen Auf­he­bung oder Än­de­rung hat (lit. c). Zudem schreibt Art. 111 BGG die Ein­heit des Ver­fah­rens vor. Wer zur Be­schwer­de an das Bun­des­ge­richt be­rech­tigt ist, muss sich am Ver­fah­ren vor allen kan­to­na­len Vor­in­stan­zen als Par­tei be­tei­li­gen kön­nen. Pa­ra­graph 41 Abs. 1 VRG ist grund­sätz­lich auf Pri­vat­per­so­nen zu­ge­schnit­ten. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts kön­nen Ge­mein­we­sen und an­de­re  öffentlich-​rechtliche Kör­per­schaf­ten das all­ge­mei­ne Be­schwer­de­recht dann in An­spruch neh­men, wenn sie durch den an­ge­foch­te­nen Ent­scheid gleich oder ähn­lich wie Pri­va­te be­trof­fen sind (BGE 134 II 45). Dabei dür­fen die kan­to­na­len und kom­mu­na­len Be­hör­den die Rechts­mit­tel­be­fug­nis nicht enger fas­sen, als dies für die Be­schwer­de an das Bun­des­ge­richt vor­ge­se­hen ist. Die bun­des­ge­richt­li­che Recht­spre­chung zur  Be­schwer­de­le­gi­ti­ma­ti­on von Ge­mein­we­sen und öffentlich-​rechtlichen Kör­per­schaf­ten gilt als Mi­ni­mal­stan­dard auch im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren. Die Be­schwer­de­füh­re­rin stellt eine öffentlich-​rechtliche Kör­per­schaft dar. Den­noch ist sie vor­lie­gend vom an­ge­foch­te­nen Ent­scheid gleich oder ähn­lich wie Pri­va­te be­trof­fen. Sie ist als un­mit­tel­ba­re Ver­fü­gungs­adres­sa­tin des an­ge­foch­te­nen Be­schlus­ses be­son­ders be­rührt, wes­halb ihre Be­schwer­de­le­gi­ti­ma­ti­on im Sinne von § 41 VRG of­fen­sicht­lich ge­ge­ben ist. Auf die Be­schwer­de ist ein­zu­tre­ten.

Der  Streit­ge­gen­stand um­fasst das durch die Ver­fü­gung ge­re­gel­te Rechts­ver­hält­nis, so­weit die­ses an­ge­foch­ten wird (BGE 136 II 165). Der Streit­ge­gen­stand wird durch zwei Ele­men­te be­stimmt: ers­tens durch den Ge­gen­stand des an­ge­foch­te­nen Ent­scheids (An­fech­tungs­ge­gen­stand) und zwei­tens durch die Par­tei­be­geh­ren. Ge­gen­stän­de, über wel­che die erst­in­stanz­lich ver­fü­gen­de Be­hör­de nicht ent­schie­den hat und über wel­che sie nicht ent­schei­den muss­te, darf die Be­schwer­de­in­stanz grund­sätz­lich nicht be­ur­tei­len. Somit setzt der Streit­ge­gen­stand im Rechts­mit­tel­ver­fah­ren der Un­ter­su­chungs­ma­xi­me und dem Grund­satz der Rechts­an­wen­dung von Amtes wegen Schran­ken (BGE 136 457). Im vor­lie­gen­den Fall bil­det der Streit­ge­gen­stand grund­sätz­lich nur die Frage, ob die Stras­se B auf dem Ge­mein­de­ge­biet öf­fent­lich zu er­klä­ren ist oder nicht. Die  Öf­fent­lich­keits­er­klä­rung setzt al­ler­dings vor­aus, dass die um­strit­te­ne Stras­se nicht be­reits aus an­de­ren Grün­den öf­fent­lich ist. Dafür muss der Streit­ge­gen­stand aus­ge­wei­tet wer­den. Ge­mäss § 4 Abs. 1 GSW sind  Stras­sen und Wege öf­fent­lich, wenn sie: a) seit un­vor­denk­li­cher Zeit im Ge­mein­ge­brauch ste­hen, b) das Ge-​meinwesen über die ent­spre­chen­den Weg­rech­te ver­fügt, oder c) im Ver­fah­ren der Öf­fent­li­ch­er­klä­rung dem Ge­mein­ge­brauch ge­wid­met wor­den sind. Über die Öf­fent­lich­keit ent­schei­det die Bau­di­rek­ti­on oder der Ge­mein­de­rat. Für die Ge­währ­leis­tung des recht­li­chen Ge­hörs ist die Amts­blatt­pu­bli­ka­ti­on mass­ge­ben (§ 4 Abs. 2 GSW). Die Be­schwer­de­füh­re­rin macht im vor­lie­gen­den Fall gel­tend, bei der Stras­se B hand­le es sich seit un­vor­denk­li­cher Zeit im Ge­mein­ge­brauch. Steht eine Sache, ins­be­son­de­re eine Stras­se oder ein Weg, seit un­vor­denk­li­cher Zeit im öf­fent­li­chen Ge­brauch, so kann aus­nahms­wei­se auf eine Wid­mung ver­zich­tet wer­den. Mass­geb­lich ist der Zeit­mo­ment. Die Dul­dung des Ge­mein­ge­brauchs muss seit lan­ger Zeit er­folgt sein, damit der Weg oder die Stras­se als öf­fent­lich ver­mu­tet wer­den kann. Un­vor­denk­lich­keit wird an­ge­nom­men, wenn die Kunde eines an­de­ren Zu­stands der me­mo­ria ho­mi­num ent­schwun­den ist, also wenn die ge­gen­wär­ti­ge Ge­ne­ra­ti­on kei­nen an­de­ren Zu­stand ge­kannt oder auch von ihren Vor­fah­ren nicht in Er­fah­rung ge­bracht hat. Der be­tref­fen­de Zu­stand muss also min­des­tens zwei Men­schen­al­ter hin­durch an­ge­dau­ert haben. Im vor­lie­gen­den Fall ist die Stras­se B weder im Sinne nach § 4 Abs.1  lit. a noch nach lit. b GSW öf­fent­lich. Sie stellt damit eine Pri­vat­stras­se im Ei­gen­tum der Be­schwer­de­füh­re­rin dar. Es bleibt des­halb zu prü­fen, ob die Be­schwer­de­geg­ne­rin Recht ver­letzt hat, indem sie das Ge-​such um Öf­fent­li­ch­er­klä­rung der Stras­se B für mo­to­ri­sier­te Fahr­zeu­ge ab­ge­wie­sen hat.
Ge­mäss § 18 Abs. 1 VRG wen­det die Be­hör­de bei der recht­li­chen Wür­di­gung der fest­ge­stell­ten Tat­sa­chen das Recht von Amtes wegen an. Für die hier vor­zu­neh­men­de recht­li­che Be­ur­tei­lung ist vorab die Frage zu klä­ren, ob der ein­zel­ne, eine Per­son des zi­vi­len oder öf­fent­li­chen Rechts, einen Rechts­an­spruch auf  Öf­fent­li­ch­er­klä­rung einer Pri­vat­stras­se hat, so­fern die dafür er­for­der­li­chen Vor­aus­set­zun­gen er­füllt sind. Ein  öffentlich-​rechtlicher An­spruch ist eine sich aus dem öf­fent­li­chen Recht er­ge­ben­de Be­rech­ti­gung, zu deren Gel­tend­ma­chung den Be­rech­tig­ten ein Rechts­mit­tel zur Ver­fü­gung steht. Für das Vor­lie­gen eines Rechts­an­spruchs ist mass­geb­lich, ob der Be­wil­li­gungs­be­hör­de für die Ent­schei­dung hin-​sichtlich der zu er­tei­len­den Er­laub­nis ein Er­mes­sen zu­steht oder nicht. Die Ant­wort dar­auf gibt grund­sätz­lich das po­si­ti­ve Recht. Die kon­kre­te Aus­ge­stal­tung des Ver­fah­rens der Öf-​fentlicherklärung wird im GSW nicht näher de­fi­niert, so dass den Ge­mein­den dies­be­züg­lich ein er­heb­li­cher Ge­stal­tungs­spiel­raum offen steht. Im vor­lie­gen­den Fall hat die Ge­mein­de die Öf­fent­li­ch­er­klä­rung von Stras­sen und Wegen im Stras­sen­re­gle­ment ge­re­gelt. Dem­nach kann der Ge­mein­de­rat pri­va­te Stras­sen und Wege, die im öf­fent­li­chen In­ter­es­se lie­gen, öf­fent­lich er­klä­ren. Diese kom­mu­na­le Re­ge­lung ist eine Kann-​Vorschrift. Folg­lich liegt die Öf­fent­li­ch­er­klä­rung pri­va­ter Stras­sen und Wege im Er­mes­sen der zu­stän­di­gen Be­hör­de. Dem Ein­zel­nen, sei er eine Per­son des pri­va­ten oder öf­fent­li­chen Rechts, steht daher kein durch­setz­ba­rer An­spruch auf Öf­fent­li­ch­er­klä­rung einer Pri­vat­stras­se zu. Im vor­lie­gen­den Fall hat die Be­schwer­de­füh­re­rin somit grund­sätz­lich kei­nen Rechts­an­spruch dar­auf, dass die Stras­se B öf­fent­lich er­klärt wird; wohl aber hat sie An­spruch dar­auf, dass die zu­stän­di­ge Be­hör­de im Ver­fah­ren der Öf­fent­li­ch­er­klä­rung das ihr zu­ste­hen­de Er­mes­sen pflicht­ge­mäss aus­übt. Die Er­mes­sens­be­tä­ti­gung muss unter Be­rück­sich­ti­gung der ver­fas­sungs­mäs­si­gen Grund­prin­zi­pi­en er­fol­gen, also recht­mäs­sig und an­ge­mes­sen sein. Die  Öf­fent­li­ch­er­klä­rung ist dann recht­mäs­sig, wenn das öf­fent­li­che In­ter­es­se an der Stras­se oder am Weg richt­plan­mäs­sig aus­ge­wie­sen ist und kon­kret ge­gen­tei­li­ge In­ter­es­sen über­wiegt. Der ge­meind­li­che Richt­plan ist be­hör­den­ver­bind­lich und gibt Auf­schluss dar­über, wie sich das Ge­mein­de­ge­biet be­züg­lich Sied­lung, Land­schaft, Ver­kehr, Ver- und Ent­sor­gung räum­lich ent­wi­ckeln soll. Im vor­lie­gen­den Fall ist die Stras­se B ge­stützt auf die kan­to­na­le und kom­mu­na­le Richt­pla­nung le­dig­lich als kan­to­na­ler Wan­der­weg ein­ge­tra­gen. Sie wird somit im Richt­plan Ver­kehr der Ge­mein­de nicht als Sammel-​ oder Er­schlies­sungs­stras­se be­zeich­net. Das öf­fent­li­che In­ter­es­se an der Stras­se B für den mo­to­ri­sier­ten Ver­kehr ist damit richt­plan­mäs­sig nicht aus­ge­wie­sen. Es sind auch keine an­de­ren Grün­de er­sicht­lich, wel­che ein über­wie­gen­des In­ter­es­se an der Öf­fent­lich­keit der Stras­se B be­grün­den wür­den. Die Be­schwer­de­geg­ne­rin hat das ihr zu­ste­hen­de Er­mes­sen pflicht­ge­mäss aus­ge­übt, so dass die Ab­wei­sung des Ge­suchs um Öf­fent­li­ch­er­klä­rung nicht als un­ver­hält­nis­mäs­sig be­ur­teilt wer­den kann.

Die Be­schwer­de wird ab­ge­wie­sen.

Ent­scheid vom 8. April 2014 i.S. J.H.

Der Be­schwer­de­füh­rer hat ohne Bau­be­wil­li­gung eine Flä­che sei­nes Grund­stücks mit Hack­schnit­zeln aus­ge­legt, einen Holz­zaun zur hin­te­ren Be­gren­zung der Flä­che auf­ge­stellt und Mar­kie­run­gen an­ge­bracht, wel­che auf eine Park­platz­ein­tei­lung für fünf Autos hin­deu­te­ten. Der Ge­mein­de­rat ver­lang­te vom Be­schwer­de­füh­rer Mass­nah­men zu tref­fen, die eine Par­kie­rung auf der mit Hack­schnit­zel an­ge­leg­ten Flä­che ver­hin­dern wür­den. Zur Aus­füh­rung setz­te der Ge­mein­de­rat eine letz­te Frist und droh­te bei Nicht­be­ach­tung der Ver­fü­gung die Er­satz­vor­nah­me sowie die Ein­rei­chung einer Straf­an­zei­ge an. Da­ge­gen wurde Be­schwer­de erho-​ben.

Der Be­schwer­de­füh­rer macht gel­tend, das Aus­brin­gen von Holz­schnit­zeln auf einer Flä­che sei­nes Grund­stücks sei noch keine bau­be­wil­li­gungs­pflich­ti­ge Mass­nah­me. Ar­ti­kel 22 Abs. 1 RPG schreibt die be­hörd­li­che  Be­wil­li­gung für die Er­rich­tung oder Än­de­rung von Bau­ten und An­la­gen vor. Das Bun­des­ge­richt de­fi­niert  Bau­ten und An­la­gen als "min­des­tens jene künst­lich ge­schaf­fe­nen und auf Dauer an­ge­leg­ten Ein­rich­tun­gen, die in be­stimm­ter fes­ter Be­zie­hung zum Erd­bo­den ste­hen und ge­eig­net sind, die Vor­stel­lung über die Nut­zungs­ord­nung zu be­ein­flus­sen, sei es, dass sie den Raum äus­ser­lich er­heb­lich ver­än­dern, die Er­schlies­sung be­las­ten oder die Um­welt be­ein­träch­ti­gen" (BGE 120 Ib 379). Nach bun­des­ge­richt­li­cher Recht­spre­chung ist für die Be­ja­hung einer  Bau­be­wil­li­gungs­pflicht nicht al­lein die Ver­än­de­rung des Ter­rains durch bau­li­che Vor­rich­tun­gen oder Ge­län­de­ver­än­de­run­gen mass­ge­bend. We­sent­lich ist viel­mehr die räum­li­che Be­deu­tung eines Vor­ha­bens. Es stellt sich daher die Frage, ob mit der in Frage ste­hen­den Mass­nah­me nach dem ge­wöhn­li­chen Lauf der Dinge so be­deu­ten­de räum­li­che Fol­gen ver­bun­den sind, dass ein In­ter­es­se der Öf­fent­lich­keit oder der Nach­barn an einer vor­gän­gi­gen Kon­trol­le be­steht. Ar­ti­kel 22 Abs. 1 RPG ist eine Mi­ni­mal­vor­schrift und un­mit­tel­bar an­wend­bar. Die Kan­to­ne kön­nen über die bun­des­recht­li­chen Mi­ni­mal­vor­ga­ben hin­aus­ge­hen und den bun­des­recht­li­chen Be­griff der Bau­ten und An­la­gen und die be­wil­li­gungs­pflich­ti­gen Vor­gän­ge stren­ger um­schrei­ben. Nach § 44 Abs. 1 PBG be­darf, wer Bau­ten und An­la­gen er­stel­len, än­dern oder an­ders nut­zen will, einer Be­wil­li­gung der zu­stän­di­gen Ge­mein­de­be­hör­de. Unter den Be­griff der Bau­ten und An­la­gen fal­len auch Park­plät­ze (§ 4 V PBG). Die Bau­be­wil­li­gungs­pflicht für Park­plät­ze er­folgt je­doch nicht ohne wei­te­res, wenn Fahr­zeu­ge auf dem Ge­län­de ab­ge­stellt wer­den. Es ist eine im Hin­blick auf die Nut­zung er­folg­te Ter­rain­ge­stal­tung oder eine ent­spre­chen­de Mar­kie­rung er­for­der­lich. Park­plät­ze müs­sen also ge­gen­über dem wei­te­ren Grund­stücks­be­reich deut­lich aus­ge­schie­den und ab­ge­grenzt sein.
Beim An­brin­gen von Hack­schnit­zeln auf einer Land­flä­che han­delt es sich per se nicht um eine bau­be­wil­li­gungs­pflich­ti­ge Mass­nah­me. Al­ler­dings hat der Be­schwer­de­füh­rer einen Holz­zaun zur hin­te­ren Ab­gren­zung an­ge­bracht und auf der Flä­che Park­plät­ze mar­kiert. Der Be­schwer­de­füh­rer sieht je­doch keine dau­er­haf­ten Park­plät­ze vor und die Land­flä­che bleibt eine Grün­flä­che. Unter die­sen Vor­aus­set­zun­gen liegt keine bau­be­wil­li­gungs­pflich­ti­ge Um­nut­zung vor.

Die Be­schwer­de ist gut­zu­heis­sen und die An­ord­nung der Vor­in­stanz zur An­brin­gung einer Ab­schran­kung auf­zu­he­ben.

Ent­scheid vom 13. Mai 2014 i.S. H.M. und W.M.

Das Ver­wal­tungs­ge­richt hob den Ent­scheid des Re­gie­rungs­rats be­tref­fend der Re­ge­lung von Öff­nungs­zei­ten eines Gar­ten­re­stau­rants auf und wies die Sache zur Neu­be­ur­tei­lung an den Re­gie­rungs­rat zu­rück. Der Re­gie­rungs­rat habe dar­über zu be­fin­den, ob er das er­for­der­li­che  Beweis-​ und Er­mitt­lungs­ver­fah­ren ge­mäss Art. 36 ff. der Lärm­schutz­ver­ord­nung sel­ber durch­füh­re oder den Stadt­rat mit den ent­spre­chen­den Ab­klä­run­gen be­auf­tra­ge.
Der Stadt­rat trifft ge­mäss § 7 PBG grund­sätz­lich die planungs-​ und bau­recht­li­chen Ent­schei­de. Der Be­schwer­de­geg­ner ver­fügt als Be­wil­li­gungs­in­stanz über die ent­spre­chen­den In­for­ma­tio­nen, um einen Ver­gleich mit an­de­ren be­wil­lig­ten Re­stau­ra­ti­ons­be­trie­ben an ver­gleich­ba­ren Lagen an­stel­len zu kön­nen. Er wird auch be­reits ent­spre­chen­de Beweis-​ und Er­mitt­lungs­ver­fah­ren bei an­de­ren Re­stau­ra­ti­ons­be­trie­ben durch­ge­führt haben. Im Sinne einer rechts­glei­chen und kon­stan­ten Aus­übung des Er­mes­sens weist der Re­gie­rungs­rat die Sache zur Neu­be­ur­tei­lung an den Stadt­rat zu­rück.

Ent­scheid vom 27. Mai 2014 i.S. E.H.

Der Ge­mein­de­rat er­teil­te die bau­recht­li­che Be­wil­li­gung für den Neu­bau eines Dop­pel­ein­fa­mi­li­en­hau­ses. Gegen die­sen Ent­scheid wurde Be­schwer­de beim Re­gie­rungs­rat ein­ge­reicht.

Die Er­tei­lung einer Bau­be­wil­li­gung setzt vor­aus, dass das Land er­schlos­sen ist (Art. 22 Abs. 2 lit. b RPG). Land ist er­schlos­sen, wenn unter an­de­rem eine für die be­tref­fen­de Nut­zung hin­rei­chen­de Zu­fahrt be­steht (Art. 19 Abs. 1 RPG). Damit eine Zu­fahrt hin­rei­chend ist, muss die Si­cher­heit der Au­to­mo­bi­lis­ten und der üb­ri­gen Be­nut­zer, ins­be­son­de­re der Fuss­gän­ger ga­ran­tiert sein. Im Wei­te­ren gilt eine Zu­fahrt nur dann als hin­rei­chend, wenn der ge­sam­te Ver­kehr der Bau­zo­ne, die sie er­schliesst, durch eine Stras­se auf­ge­nom­men wer­den kann. Ein Grund­stück kann nicht als er­schlos­sen gel­ten, wenn es nach sei­ner nut­zungs­plan­ge­mäs­sen Über­bau­ung zu einer Ver­kehrs­zu­nah­me führt, wel­che das Stras­sen­netz nicht be­wäl­ti­gen kann und wel­che zu schäd­li­chen und läs­ti­gen Ein­wir­kun­gen auf die Um­ge­bung führt. Neben die­ser tat­säch­li­chen Er­schlies­sung muss die Zu­fahrt auch in recht­li­cher Hin­sicht ge­währ­leis­tet sein. Diese recht­li­che Si­che­rung um­fasst den Nach­weis, dass der Bau­herr über einen dau­ern­den An­spruch zur Be­nüt­zung der Zu­fahrt ver­fügt. Im vor­lie­gen­den Fall wird die recht­li­che Er­schlies­sung be­strit­ten. Für die Zu­fahrts­stras­se wurde kein se­pa­ra­tes (Strassen-​)Grund­stück aus­par­zel­liert. Daher steht sie nicht im Mit­ei­gen­tum aller An­stös­ser, son­dern jeder Grund­ei­gen­tü­mer, der mit die­ser Zu­fahrt sein Grund­stück er­schliesst, ist zu­gleich auch Al­lein­ei­gen­tü­mer eines klei­nen Teils der Stras­se. Wo sich die Zu­fahrt oder Teile davon auf frem­dem Grund be­fin­den, kann die recht­li­che Er­schlies­sung mit­tels pri­vat­recht­li­chen Ver­ein­ba­run­gen (z.B. Dienst­bar­keits­ver­trä­ge) si­cher­ge­stellt wer­den. Im vor­lie­gen­den Fall fehlt dem Bau­grund­stück das ent­spre­chen­de Fuss- und Fahr­weg­recht. Nach § 32c PBG muss der Ge­mein­de­rat im Falle des Schei­terns von pri­va­ten Ver­hand­lun­gen über die Ein­räu­mung ob­li­ga­to­ri­scher oder ding­li­cher Weg­rech­te für die recht­li­che Er­schlies­sung sor­gen. Dies ist vor­lie­gend ge­sche­hen. Nach­dem zwi­schen der Be­schwer­de­geg­ne­rin und der be­trof­fe­nen Grund­ei­gen­tü­mer­schaft kein Dienst­bar­keits­ver­trag zu­stan­de kam, hat der Ge­mein­de­rat ver­fügt, dass die Ei­gen­tü­mer­schaft des einen Grund­stücks ver­pflich­tet wird, die Durch­fahrt auf der Stras­se zu Guns­ten des an­de­ren Grund­stücks gegen volle Ent-​schädigung zu dul­den. Die­ser Be­schluss des Ge­mein­de­rats ist heute rechts­kräf­tig und im Grund­buch als öffentlich-​rechtliche Ei­gen­tums­be­schrän­kung an­ge­merkt. Für die Bau­herr­schaft und Be­schwer­de­geg­ne­rin stellt diese Dul­dungs­pflicht ein öffentlich-​rechtliches Not­weg­recht dar, das ihr den An­spruch ver­leiht, eine pri­va­te Er­schlies­sungs­an­la­ge dau­er­haft mit­zu­be­nüt­zen. Die Er­schlies­sung ist in recht­li­cher Hin­sicht ge­währ­leis­tet.

Die Be­schwer­de­füh­re­rin be­an­stan­det, das Pro­jekt ge­nü­ge den An­for­de­run­gen über die Ein­ord­nung ge­mäss § 10 BO Ober­ä­ge­ri nicht und stel­le einen Fremd­kör­per im Quar­tier dar. Ge­mäss Art. 10 BO Ober­ä­ge­ri müs­sen sich Ge­bäu­de hin­sicht­lich Grös­se, Lage, Ge­stal­tung und Ober­flä­che des Bau­kör­pers sowie des­sen Aus­sen­räu­me so in die Um­ge­bung ein­ord­nen, dass eine gute Ge­samt­wir­kung ent­steht (Abs. 1). Bau­ten, An­la­gen, An­schrif­ten, Farb­ge­bun­gen, Re­kla­men und An­ten­nen müs­sen sich ins­be­son­de­re gut in Land­schaf­ten sowie Orts-, Quartier-​, und Stras­sen­bil­der ein­fü­gen (Abs. 2). Bei der Be­stim­mung von Art. 10 BO Ober­ä­ge­ri han­delt es sich um eine po­si­ti­ve äs­the­ti­sche Ge­ne­ral­klau­sel, die sich nicht in einem Ver­un­stal­tungs­ver­bot er­schöpft, das le­dig­lich ver­langt, dass ein Bau­vor­ha­ben nicht einen stos­sen­den Ge­gen­satz zur Nach­bar­schaft bil­det oder auf­fal­lend stö­rend in Er­schei­nung tre­ten darf. Die po­si­ti­ve äs­the­ti­sche Ge­ne­ral­klau­sel ver­langt eine ar­chi­tek­to­ni­sche Ge­stal­tung, wel­che sich gut in die Um­ge­bung ein­ord­net. Die An­for­de­run­gen an das Bau­vor­ha­ben sind sorg­fäl­tig zu be­grün­den, wobei nicht auf ein be­lie­bi­ges sub­jek­ti­ves Emp­fin­den ab­ge­stellt wer­den kann. Die­ser Be­ur­tei­lung un­ter­lie­gen alle Bau­ten, auch wenn die üb­ri­gen Bau- und Zo­nen­vor­schrif­ten ein­ge­hal­ten sind. Die Ge­stal­tungs­vor­schrift darf aber nicht dazu füh­ren, dass für ein be­stimm­tes Ge­biet die Zo­nen­vor­schrif­ten aus­ser Kraft ge­setzt wer­den. Er­wei­sen sich näm­lich die Aus­wir­kun­gen der Zo­nen­vor­schrif­ten als ge­stal­te­risch un­be­frie­di­gend, so sind die Zo­nen­plä­ne und die Bau­ord­nung zu än­dern (GVP 2009). Das Ein­ord­nungs­ge­bot kann nicht be­deu­ten, dass die Bau­herr­schaft bei einem Neu- oder Umbau zur tra­di­tio­nel­len Ar­chi­tek­tur oder der her­kömm­li­chen Quar­tier­ge­stal­tung ver­pflich­tet wer­den darf. Die Äs­the­tik­klau­sel bie­tet grund­sätz­lich keine Hand­ha­be dafür, einer Bau­herr­schaft die Aus­schöp­fung der Be­gren­zungs­nor­men der Bau­ord­nung zu un­ter­sa­gen, nur weil an­de­re Bau­ten in der Um­ge­bung diese even­tu­ell nicht voll be­an­spru­chen. Das Ein­ord­nungs­ge­bot darf nur in Aus­nah­me­fäl­len dazu füh­ren, dass eine Bau­herr­schaft an der Aus­schöp­fung des zo­nen­ge­mäs­sen Bau­vo­lu­mens ge­hin­dert wird. Lässt also die ge­meind­li­che Bau­ord­nung eine be­stimm­te Ge­schoss­zahl und eine be­stimm­te Ge­bäu­de­hö­he zu, so ist es nicht zu­läs­sig, eine sol­che mit der Be­grün­dung nicht zu be­wil­li­gen, nur so werde eine gute Ge­samt­wir­kung er­reicht. So­lan­ge die Be­schwer­de­geg­ner vor­lie­gend die ma­xi­mal zu­läs­si­ge Ge­bäu­de­län­ge für ihr Pro­jekt gel­tend ma­chen, re­sul­tiert dar­aus kein stö­ren­der Fremd­kör­per im Quartier-​ oder Stras­sen­bild und es kann darin kein Ver­stoss gegen das Ein­ord­nungs­ge­bot er­blickt wer­den. Das ge­plan­te Bau­vor­ha­ben ord­net sich mit sei­ner Ge­stal­tung, Lage und Grös­se ohne wei­te­res in das Orts-, Quartier-​ und Stras­sen­bild ein.

Die Be­schwer­de­füh­re­rin macht gel­tend, die Vor­aus­set­zun­gen in Bezug auf die Aus­nüt­zungs­be­rech­nung seien nicht er­füllt. Sie plant im Erd­ge­schoss (berg­sei­tig) einen Wasch-​ und Kel­ler­raum. Dabei ist um­strit­ten, ob das Ge­län­de steil im Sinne von § 16 Abs. 2 lit. d V PBG ist. Ge­mäss § 16 Abs. 2 lit. d V PBG sind bei der Be­rech­nung der Aus­nüt­zungs­zif­fer Flä­chen von berg­sei­tig ge­le­ge­nen Keller-​, Heizungs-​, Wasch-​ und Tro­cken­räu­men bei stei­lem Ge­län­de, so­weit diese Räume nicht zu­gleich Wohn- oder Ge­wer­be­zwe­cken die­nen kön­nen, nicht an­zu­rech­nen. Das Ge­setz und die Ver­ord­nung de­fi­nie­ren nicht, was unter einem stei­len Ge­län­de im Sinne von § 16 Abs. 2 lit. d V PBG zu ver­ste­hen ist. Es han­delt sich um einen un­be­stimm­ten Rechts­be­griff, der im Ein­zel­fall zu kon­kre­ti­sie­ren ist. Sinn und Zweck des Aus­nüt­zungs­pri­vi­legs liegt darin, Ne­ben­räu­me auf Wohn­ni­veau bei ge­neig­tem Ge­län­de, die nicht wohn- oder ge­werb­li­chen Zwe­cken die­nen bzw. die­nen kön­nen, zu för­dern. Bei Ter­ras­sen­häu­sern soll­te ver­hin­dert wer­den, dass sich die Keller-​, Wasch-​ und Tro­cken­räu­me weit von der ent­spre­chen­den Woh­nung ent­fernt be­fin­den. Diese Pri­vi­le­gie­rung von Ne­ben­räu­men hat der Ge­setz­ge­ber nicht nur auf Ter­ras­sen­häu­ser be­schränkt. Steht folg­lich die hier um­strit­te­ne Be­stim­mung im Zei­chen der För­de­rung von nicht wohn- oder ge­werb­li­chen Zwe­cken die­nen­de Ne­ben­räu­me auf Wohn­ni­veau bei ge­neig­tem Ge­län­de und ist dar­über hin­aus für die Nicht­an­re­chen­bar­keit auch un­be­acht­lich, ob die Räume das ge­wach­se­ne Ter­rain über­ra­gen oder nicht, kann an die er­for­der­li­che Stei­gung des Ge­län­des keine allzu hohen An­for­de­run­gen ge­stellt wer­den. Ge­mäss der Pra­xis des Re­gie­rungs­rats darf für die Frage, ob das Ge­län­de steil ist oder nicht, die Be­ur­tei­lung der Hö­hen­la­ge des Erd­ge­schoss­fuss­bo­dens nicht un­be­ach­tet blei­ben. Der Erd­ge­schoss­fuss­bo­den darf ma­xi­mal 0,3 m über dem höchs­ten Punkt des ge­wach­se­nen Ter­rains längs der Ge­bäu­de­fas­sa­de zu lie­gen kom­men. Liegt er je­doch höher als 3 m über dem tiefs­ten Punkt des ge­wach­se­nen Ter­rains längs der Ge­bäu­de­fas­sa­de, zählt das Erd­ge­schoss als zwei Ge­schos­se (§ 14 Abs. 1 V PBG). Wäh­rend man bei flach ge­neig­ten Hang­la­gen wohl keine Schwie­rig­kei­ten haben wird, dass der Erd­ge­schoss­fuss­bo­den höher als 3 m über dem tiefs­ten Punkt des ge­wach­se­nen Ter­rains zu lie­gen kommt, be­kun­det man damit in stei­le­ren Lagen grös­se­re Schwie­rig­keit. Es kann also von stei­le­rem Ge­län­de aus­ge­gan­gen wer­den, wenn der Erdgeschoss-​fussboden höher als 3 m über dem tiefs­ten Punkt des ge­wach­se­nen Ter­rains, je­doch nicht höher als 0,3 m über dem höchs­ten Punkt des ge­wach­se­nen Ter­rains zu lie­gen kommt (GVP 2005, S. 288 ff.). Im vor­lie­gen­den Fall über­ragt der tiefs­te Punkt das ge­wach­se­ne Ter­rain ent­lang der Ge­bäu­de­fas­sa­de um 5.30 Meter. Auf­grund des­sen sowie der Tat­sa­che, dass das Bau­grund­stück bzw. das Bau­feld im Mit­tel­wert eine Stei­gung von min­des­tens 30 % auf­weist, ist von stei­lem Ge­län­de im Sinne § 16 Abs. 2 lit. d V PBG aus­zu­ge­hen.

Wei­ter ist zu prü­fen, ob der Wasch-​ und der Kel­ler­raum im Erd­ge­schoss an­zu­rech­nen­de Ge­schoss­flä­chen sind. Für diese Be­ur­tei­lung ist mass­geb­lich, ob ein Raum bau­lich einem Wohn- und Ge­wer­be­zweck die­nen kann, d.h. ob er sich für eine ge­werb­li­che oder wohn­li­che Nut­zung eig­net. In bau­li­cher Hin­sicht ach­tet die Pra­xis vor allem auf die Grös­se des Raums, des­sen Zu­gäng­lich­keit, die Grös­se der Fens­ter und damit auf die na­tür­li­che Be­lich­tung sowie auf die Hei­zung. Nach der Pra­xis des Ver­wal­tungs­ge­richts wur­den wie­der­holt Räume im Dach- und Un­ter­ge­schoss, wel­che als Est­rich oder Abstell-​ bzw. Kel­ler­räu­me ge­plant wur­den, im Zwei­fel als nicht an­re­chen­ba­re Räume be­wil­ligt, wenn bei­spiels­wei­se die Hei­zung, die Be­lich­tung oder die Zu­gäng­lich­keit eine rechts­wid­ri­ge Nut­zung bau­lich weit­ge­hend aus­schlos­sen (GVP 2001, 93). Diese Recht­spre­chung ist ohne wei­te­res auch auf die hier um­strit­te­nen Räume im Erd­ge­schoss an­wend­bar, zumal die Frage, ob ein Raum Wohn- und Ge­wer­be­zwe­cken die­nen kann, im An­wen­dungs­be­reich von § 16 V PBG («an­zu­rech­nen­de Ge­schoss­flä­che»), und na­ment­lich aus Grün­den der Rechts­si­cher­heit, ein­heit­lich zu be­ant­wor­ten ist. Die bei­den hier um­strit­te­nen Räume «Kel­ler» und «Wa­schen» sind über den Ein­gangs­be­reich des Dop­pel­ein­fa­mi­li­en­hau­ses gut er­reich­bar und wei­sen eine Flä­che von 33.2 m2 bzw. 22.6 m2 auf. Der Wasch­raum ver­fügt über ein ver­ti­kal ver­lau­fen­des Lichtband-​Fenster, wo­hin­ge­gen für den Kel­ler­raum keine Fens­ter­flä­chen ge­plant sind. Auf­grund der Bau­ge­suchs­un­ter­la­gen muss davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass es sich bei den bei­den Räu­men um keine Kal­träu­me han­delt. Es wurde fest­ge­stellt, dass die  Aus­nüt­zungs­zif­fer über­schrit­ten wurde. Die Bau­be­wil­li­gung hätte bei die­sem Er­geb­nis ver­wei­gert wer­den müs­sen. Die Ver­wei­ge­rung der Bau­be­wil­li­gung ist al­ler­dings dann un­ver­hält­nis­mäs­sig, wenn der er­kann­te Man­gel durch ein­fa­che, ge­ziel­te An­ord­nun­gen be­ho­ben wer­den könn­te. Mit an­de­ren Wor­ten kann das Prin­zip der Ver­hält­nis­mäs­sig­keit ge­bie­ten, eine Be­wil­li­gung nicht zu ver­wei­gern, son­dern statt­des­sen die mil­de­re Mass­nah­me – d.h. die Er­tei­lung der Be­wil­li­gung unter Ne­ben­be­stim­mun­gen – an­zu­ord­nen. Der Man­gel kann vor­lie­gend pro­blem­los mit der Auf­la­ge be­ho­ben wer­den, dass die im Erd­ge­schoss be­find­li­chen Räume «Kel­ler» und «Wa­schen» nicht be­heizt wer­den dür­fen. Dem­zu­fol­ge sind heiz­tech­ni­sche In­stal­la­tio­nen in den er­wähn­ten Räu­men nicht ge­stat­tet und die Wände ge­gen­über dem Gang bzw. Eingangs-​ und Trep­pen­be­reich als auch die De­cken sind ent­spre­chend zu iso­lie­ren. Mit die­ser Ne­ben­be­stim­mung und der be­reits von der Vor­in­stanz ver­füg­ten Auf­la­ge be­tref­fend der zu­läs­si­gen Ma­xi­mal­grös­se der Fens­ter­flä­chen wird in bau­li­cher Hin­sicht si­cher­ge­stellt, dass eine rechts­wid­ri­ge Nut­zung zu Wohn- und Ge­wer­be­zwe­cken so gut wie aus­ge­schlos­sen ist. Diese bau­li­chen Mass­nah­men sind ge­eig­net und aus­rei­chend, um die hier um­strit­te­nen Räume auf die zu­läs­si­ge Ver­wend­bar­keit zu be­schrän­ken.

Die Be­schwer­de ist in­so­weit gut­zu­heis­sen, als der an­ge­foch­te­ne Be­schluss des Ge­mein­de­rats ent­spre­chend er­gänzt wird.

Ent­scheid vom 27. Mai 2014 i.S. A.H.

Der Kan­ton Zug plan­te den Neu­bau des Amts für Ver­brau­cher­schutz (AVS). Gegen das Bau­pro­jekt wurde beim Re­gie­rungs­rat Be­schwer­de er­ho­ben.

Der Be­schwer­de­füh­rer macht gel­tend, das Bau­grund­stück sei nicht er­schlos­sen. Für die Bau­be­wil­li­gung müsse eine Me­te­or­was­ser­lei­tung vor­han­den sein. Es fehle zudem an der ge­setz­li­chen Grund­la­ge für die Misch­sys­tem­flä­che. Ge­mäss Art. 22 Abs. 1 RPG dür­fen Bau­ten und An­la­gen nur mit  be­hörd­li­cher Be­wil­li­gung er­rich­tet oder ge­än­dert wer­den. Nach Art. 22 Abs. 2 lit. a und b RPG müs­sen Bau­ten und An­la­gen dem Zweck der Nut­zungs­zo­ne ent­spre­chen und das Land muss er­schlos­sen sein. Die üb­ri­gen Vor­aus­set­zun­gen des Bun­des­rechts und des kan­to­na­len Rechts blei­ben vor­be­hal­ten (Art. 22 Abs. 3 RPG). Nach Art. 19 Abs. 1 RPG ist Land er­schlos­sen, wenn die für die be­tref­fen­de Nut­zung hin­rei­chen­de Zu­fahrt be­steht und die er­for­der­li­chen Wasser-​, Energie-​ sowie Ab­was­ser­lei­tun­gen so nahe her­an­füh­ren, dass ein An­schluss ohne er­heb­li­chen Auf­wand mög­lich ist. Nach § 32 PBG sind die Ge­mein­den für die zeit­ge­rech­te Er­schlies­sung der Bau­zo­nen ver­ant­wort­lich. Ge­mäss § 6 BO Stein­hau­sen dür­fen Bau­ten nur auf bau­rei­fen Grund­stü­cken er­stellt wer­den. Im vor­lie­gen­den Fall ist die Er­schlies­sung des Bau­grund­stücks vor­han­den.
Nach § 55 Abs. 1 GewG sorgt die Ge­mein­de für den Bau, den Be­trieb und den Un­ter­halt des im  ge­ne­rel­len Ent­wäs­se­rungs­plan (GEP) ent­hal­te­nen öf­fent­li­chen Ab­was­ser­net­zes. Ge­mäss § 4 Ab­was­ser­re­gle­ment Stein­hau­sen er­lässt der Ge­mein­de­rat eine GEP und passt ihn dem je­wei­li­gen Stand der Sied­lungs­ent­wick­lung an. Der An­schluss an die öf­fent­li­che Ka­na­li­sa­ti­on hat nach dem im GEP vor­ge­se­he­nen  Ka­na­li­sa­ti­ons­sys­tem (Trenn-​ oder Misch­sys­tem) zu er­fol­gen. Die bei­den Sys­te­me kön­nen auch kom­bi­niert und ent­spre­chend mo­di­fi­ziert wer­den. Das Me­te­or­was­ser und das Schmutz­was­ser im ent­spre­chen­den Ge­biet kann im vor­lie­gen­den Fall in eine Misch­was­ser­lei­tung ein­ge­lei­tet wer­den. Vom Sam­mel­schacht aus wer­den das Schmutz­was­ser und das Me­te­or­was­ser ge­mischt in die ge­meind­li­che Ka­na­li­sa­ti­on ein­ge­lei­tet. Auf dem Bau­grund­stück selbst müs­sen des­halb das Schmutz­was­ser und das Me­te­or­was­ser be­reits ge­trennt wer­den. Mit dem vor­lie­gen­den Pro­jekt wird kein zu­sätz­li­ches Was­ser in die süd­lich des Bau­grund­stücks ver­lau­fen­de Me­te­or­was­ser­lei­tung ein­ge­lei­tet. Der An­schluss des neuen Labor-​ und Ver­wal­tungs­ge­bäu­des an das ge­meind­li­che Ab-​wassernetz ent­spricht den ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten.

Die Be­schwer­de wird ab­ge­wie­sen.

Ent­scheid vom 1. Juli 2014 i.S. V.M.W.C.

Die Bau­herr­schaft be­ab­sich­tig­te unter an­de­rem den Neu­bau von zwei Mehr­fa­mi­li­en­häu­sern. Die nach­träg­lich ein­ge­reich­ten Pro­jekt­an­pas­sun­gen wur­den vom Ge­mein­de­rat mit Auf­la­gen be­wil­ligt. Nach Bau­be­ginn wurde eine nach­träg­li­che Neu­aus­schrei­bung und einen um­ge­hen­den Bau­stopp ver­langt. Der Ge­mein­de­rat lehn­te die­ses Be­geh­ren ab mit der Be­grün­dung, dass kein Ver­fah­rens­feh­ler vor­lie­ge und die Pro­jekt­an­pas­sun­gen rechts­kräf­tig be­wil­ligt seien. Dar­auf­hin wurde Be­schwer­de beim Re­gie­rungs­rat ein­ge­reicht.

Der Be­schwer­de­füh­rer ist ein  Ver­ein im Sinne von Art. 60 ff. ZGB und somit als  ju­ris­ti­sche Per­son kon­sti­tu­iert. Ein Ver­ein ist zur Be­schwer­de­er­he­bung le­gi­ti­miert, wenn er in sei­nen ei­ge­nen In­ter­es­sen – wie eine Pri­vat­per­son – be­trof­fen ist (§ 41 Abs. 1 VRG). Vor­lie­gend ist weder er­sicht­lich noch legt der Be­schwer­de­füh­rer dar, in­wie­fern er durch den an­ge­foch­te­nen Ent­scheid in sei­nem Tä­tig­keits­feld ein­ge­schränkt und in sei­ner Au­to­no­mie tan­giert sein soll. Eine be­son­de­re Be­trof­fen­heit in den ei­ge­nen In­ter­es­sen liegt daher nicht vor. Ist der Ver­ein nicht in sei­nen ei­ge­nen In­ter­es­sen be­trof­fen, kann er pra­xis­ge­mäss auch die In­ter­es­sen der Mehr­heit oder einer Gross­zahl sei­ner Mit­glie­der mit Be­schwer­de gel­tend ma­chen, so­weit deren Wah­rung zu sei­nen sta­tu­ta­ri­schen Auf­ga­ben ge­hört und eine Viel­zahl sei­ner Mit­glie­der ih­rer­seits be­schwer­de­be­fugt wären. Diese Vor­aus­set­zun­gen müs­sen ku­mu­la­tiv er­füllt sein; sie sol­len die  Po­pu­lar­be­schwer­de aus­schlies­sen. Wer keine ei­ge­nen, son­dern nur all­ge­mei­ne oder öf­fent­li­che In­ter­es­sen gel­tend ma­chen kann, ist nicht be­fugt, Be­schwer­de zu füh­ren. Das Be­schwer­de­recht steht daher auch nicht jedem Ver­ein zu, der sich in all­ge­mei­ner Weise mit dem frag­li­chen Sach­ge­biet be­fasst. Viel­mehr muss ein enger, un­mit­tel­ba­rer Zu­sam­men­hang zwi­schen dem sta­tu­ta­ri­schen Ver­eins­zweck und dem Ge­biet be­stehen, in wel­chem die frag­li­che Ver­fü­gung er­las­sen wor­den ist. Ge­mäss Sta­tu­ten des Ver­eins ver­folgt der Be­schwer­de­füh­rer die raum­pla­ne­ri­sche Ent­wick­lung der Ge­mein­de im Sinne der Nach­hal­tig­keit, setzt sich für die in­te­gra­le Er­hal­tung der See­ufer­zo­ne ein und ver­folgt die Wei­ter­ent­wick­lung der Bau­zo­nen mit spe­zi­el­len Vor­schrif­ten in der Ge­mein­de. Die Voraussetzun-​gen der  ego­is­ti­schen Ver­bands­be­schwer­de sind im vor­lie­gen­den Fall nicht er­füllt. Auf die Ver­wal­tungs­be­schwer­de ist nicht ein­zu­tre­ten. Es bleibt zu prü­fen, ob die Ein­ga­be als Auf­sichts­be­schwer­de ent­ge­gen zu neh­men ist.

Ge­mäss § 52 Abs. 1 VRG kann mit der Auf­sichts­be­schwer­de je­der­mann die  Auf­sichts­be­hör­de über Tat­sa­chen in Kennt­nis set­zen, die ein Ein­schrei­ten der Auf­sichts­be­hör­de gegen eine un­te­re Ver­wal­tungs­be­hör­de von Amtes wegen er­for­dern. Nach der stän­di­gen Rechts­pra­xis wird eine An­zei­ge von der Auf­sichts­be­hör­de nicht be­han­delt, so­fern ein or­dent­li­ches oder aus­ser­or­dent­li­ches Rechts­mit­tel zur Ver­fü­gung steht (Sub­si­dia­ri­tät der Aufsichtsbe-​schwerde). Die Auf­sichts­be­schwer­de ist ein form­lo­ser Rechts­be­helf. Der Be­schwer­de­füh­rer ist in Bezug auf die Auf­sichts­be­schwer­de blos­ser An­zei­ger ohne Par­tei­stel­lung und kann keine Par­tei­rech­te aus­üben (§ 52 Abs. 2 VRG). Es be­steht keine Pflicht zur Be­grün­dung, je­doch ist dem An­zei­ger die Art der Er­le­di­gung ihrer Ein­ga­be mit­zu­tei­len (§ 52 Abs. 3 und 4 VRG). Da der Be­schwer­de­füh­rer im vor­lie­gen­den Fall aus­drück­lich dar­auf hin­weist, dass das ge­wähl­te Vor­ge­hen aus auf­sichts­recht­li­cher Sicht pro­ble­ma­tisch und ein Ein­schrei­ten der Auf­sichts­be­hör­de er­for­der­lich sei, wird die Ein­ga­be als Auf­sichts­be­schwer­de ent­ge­gen­ge­nom­men. Die Auf­sichts­be­schwer­de dient der Ver­wal­tungs­kon­trol­le. An­knüp­fungs­punkt bil­det die Pflicht der obe­ren Be­hör­de, die nach­ge­ord­ne­ten Stel­len an­ge­mes­sen zu be­auf­sich­ti­gen, um eine recht­mäs­si­ge und gut funk­tio­nie­ren­de Ver­wal­tung zu ge­währ­leis­ten. Die Ein­ga­be soll eine Ak­ti­on ver­an­las­sen, wel­che die Auf­sichts­be­hör­de von Amtes wegen durch­füh­ren müss­te, würde sie selb­stän­dig auf den ge­rüg­ten Miss­stand auf­merk­sam.
Stellt die Auf­sichts­be­hör­de einen Miss­stand in der Ge­mein­de­ver­wal­tung oder eine Ver­nach­läs­si­gung öf­fent­li­cher Auf­ga­ben fest, kann der Re­gie­rungs­rat unter an­de­rem den Ge­mein­de­rat er­mah­nen, Ab­hil­fe zu schaf­fen, Un­ter­su­chun­gen an­ord­nen oder in drin­gen­den sowie of­fen­kun­di­gen Fäl­len ohne Ver­zug ver­bind­li­che Wei­sun­gen an die Ge­mein­de­or­ga­ne er­tei­len (§ 37 Abs. 1 i.V.m. §§ 37a bis 39 GG). Ein Miss­stand in der Ge­mein­de­ver­wal­tung oder die Ver­nach­läs­si­gung öf­fent­li­cher Auf­ga­ben liegt na­ment­lich bei der Ver­let­zung von kla­rem ma­te­ri­el­len Rechts, der Miss­ach­tung we­sent­li­cher Ver­fah­rens­grund­sät­ze oder der Ge­fähr­dung wich­ti­ger öf­fent­li­cher In­ter­es­sen vor (§ 37 Abs. 2 GG).

Der Be­schwer­de­füh­rer macht gel­tend, an der Fas­sa­de der be­wil­lig­ten Mehr­fa­mi­li­en­häu­ser seien mas­si­ve Än­de­run­gen vor­ge­nom­men wor­den, die einer  Neu­aus­schrei­bung be­dürf­ten. Nur der Ge­mein­de­rat habe die Kom­pe­tenz, solch um­fas­sen­de Ver­än­de­run­gen zu be­wil­li­gen. Ge­mäss § 7 Abs. 3 PBG trifft grund­sätz­lich der Ge­mein­de­rat die planungs-​ und bau­recht­li­chen Ent­schei­de für die Ge­mein­de und er­füllt die bau­po­li­zei­li­chen Auf­ga­ben im gan­zen Ge­mein­de­ge­biet. Er kann seine Be­fug­nis­se als  Baubewilligungs-​ und Bau­po­li­zei­be­hör­de teil­wei­se an eine un­te­re ge­meind­li­che Be­hör­de de­le­gie­ren (§ 7 Abs. 4 PBG). Nach § 11 Abs. 2 lit. c Ziff. 3 ZOV ist die Ab­tei­lung Pla­nung und Hoch­bau zur Ge­neh­mi­gung von Material-​ und Farb­kon­zep­ten zu­stän­dig. Im vor­lie­gen­den Fall stel­len sich bei den Pro­jekt­an­pas­sun­gen pla­ne­ri­sche bzw. bau­li­che An­pas­sun­gen. Für die Än­de­run­gen der be­wil­lig­ten Pläne muss­ten diese voll­stän­dig über­ar­bei­tet und noch­mals neu ein­ge­reicht wer­den. Für die Be­wil­li­gung die­ser Pro­jekt­an­pas­sun­gen wäre damit nicht die Ab­tei­lung Pla­nung und Hoch­bau, son­dern der Ge­mein­de­rat zu­stän­dig ge­we­sen.

Es stellt sich die Frage, in wel­chem  Ver­fah­ren die Pro­jekt­än­de­run­gen vom Ge­mein­de­rat hät­ten be­wil­ligt wer­den müs­sen. Ge­mäss § 45 Abs. 1 PBG ist ein Bau­ge­such wäh­rend 20 Tagen öf­fent­lich auf­zu­le­gen und zwei­mal im Amts­blatt zu pu­bli­zie­ren. Von der Auf­la­ge und Pu­bli­ka­ti­on des Bau­ge­suchs kann ge­mäss § 45 Abs. 4 PBG in ein­fa­chen Fäl­len ab­ge­se­hen wer­den, wenn keine öf­fent­li­chen oder nach­bar­li­chen In­ter­es­sen be­rührt sind oder das nach-​barliche Ein­ver­ständ­nis vor­liegt. Ein ab­ge­än­der­tes Bau­pro­jekt muss nicht neu pu­bli­ziert und auf­ge­legt wer­den, so­fern das Bau­vor­ha­ben in den Grund­zü­gen ge­wahrt bleibt und keine öf­fent­li­chen oder nach­bar­li­chen In­ter­es­sen be­rührt wer­den. Ein Bau­vor­ha­ben bleibt in sei­nen Grund­zü­gen ge­wahrt, wenn seine Haupt­merk­ma­le, wie na­ment­lich die Er­schlies­sung, der Stand­ort, die äus­se­ren Masse, die Ge­schoss­zahl, die Ge­schos­s­ein­tei­lung und die Zweck­be­stim­mung im We­sent­li­chen un­ver­än­dert blei­ben. Im vor­lie­gen­den Fall weicht das ab­ge­än­der­te Bau­vor­ha­ben in sei­ner Fassaden-​ und Dach­ge­stal­tung er­heb­lich vom ur­sprüng­lich be­wil­lig­ten Pro­jekt ab. Diese An­pas­sun­gen be­rüh­ren nach­weis­lich öf­fent­li­che In­ter­es­sen. Auf eine Neu­aus­schrei­bung des ab­ge­än­der­ten Bau­pro­jekts ge­mäss § 45 PBG kann somit nicht ver­zich­tet wer­den. Im Rah­men der Auf­sichts­be­schwer­de wird fest­ge­hal­ten, dass die vor­lie­gen­den Pro­jekt­än­de­run­gen im or­dent­li­chen Bau­be­wil­li­gungs­ver­fah­ren durch den Ge­mein­de­rat hät­ten be­wil­ligt wer­den müs­sen. Die Ab­tei­lung Pla­nung und Hoch­bau hat ihre ge­setz­li­chen Kom­pe­ten­zen über­schrit­ten.

Ent­scheid vom 8. Juli 2014 i.S. M. und J.A und wei­te­re

Der Ge­mein­de­rat be­wil­lig­te ein Ge­such um Um­nut­zung eines be­stehen­den Ge­wer­be­raums in ein Ka­rao­ke Club­lo­kal und wies die da­ge­gen er­ho­be­nen Ein­spra­chen ab. Gegen die­sen Be­schluss des Ge­mein­de­rats wurde beim Re­gie­rungs­rat Be­schwer­de er­ho­ben.

Die Be­schwer­de­füh­ren­den brin­gen vor, das be­ab­sich­tig­te Ka­rao­ke Club­lo­kal sei nicht zo­nen­kon­form. Ge­mäss § 22 Abs. 2 lit. a RPG müs­sen Bau­ten und An­la­gen dem Zweck der Nut­zungs­zo­ne ent­spre­chen. Zur Be­ur­tei­lung der  Zo­nen­kon­for­mi­tät sind die gel­ten­den Vor-​schriften des be­tref­fen­den Zo­nen­typs her­an­zu­zie­hen. Das um­strit­te­ne Grund­stück liegt ge­mäss Zo­nen­plan der Ge­mein­de Cham in der WA3. Ge­mäss § 19 PBG sind Wohn­zo­nen für Wohn­zwe­cke be­stimmt. Nicht­stö­ren­de Gewerbe-​ und Dienst­leis­tungs­be­trie­be sind zu­läs­sig. Die Ar­beits­zo­nen sind für das Ge­wer­be, für Dienst­leis­tun­gen und/oder für die In­dus­trie be­stimmt (§ 20 PBG). Pa­ra­graph 20 BO Cham sieht vor, dass Wohn -und Ar­beits­zo­nen für Wohn­bau­ten, Bau­ten für Dienst­leis­tun­gen und für mäs­sig stö­ren­de Gewerbe-​ und Dienst­leis­tungs­be­trie­be be­stimmt sind. Vor­be­hal­ten blei­ben die Ein­schrän­kun­gen nach § 39 BO Cham. Wäh­rend in der WA3 Frei­zeit­ein­rich­tun­gen mit lo­ka­lem Ein­zugs­ge­biet und einem ge­rin­gen Ver­kehrs­auf­kom­men zu­läs­sig sind, wer­den pu­bli­kums­in­ten­si­ve  Frei­zeit­ein­rich­tun­gen mit re­gio­na­lem Ein­zugs­ge­biet ex­pli­zit aus­ge­schlos­sen. Un­klar bleibt, wie es sich mit Frei­zeit­ein­rich­tun­gen ver­hält, die über ein re­gio­na­les Ein­zugs­ge­biet ver­fü­gen, aber ein ge­rin­ges Ver­kehrs­auf­kom­men ver­ur­sa­chen, bzw. sol­chen, die ein lo­ka­les Ein­zugs­ge­biet haben, aber pu­bli­kums­in­ten­siv sind. § 39 BO Cham ist des­halb aus­le­gungs­be­dürf­tig. Aus­gangs­punkt der  Aus­le­gung bil­det der Wort­laut der Be­stim­mung. Ist der Text nicht klar und sind ver­schie­de­ne In­ter­pre­ta­tio­nen mög­lich, muss nach der wah­ren Trag­wei­te der Be­stim­mung ge­sucht wer­den, wobei alle Aus­le­gungs­ele­men­te zu be­rück­sich­ti­gen sind (Me­tho­den­plu­ra­lis­mus). Dabei kommt es na­ment­lich auf den Zweck der Re­ge­lung, die dem Text zu­grun­de lie­gen­den Wer­tun­gen sowie auf den Sinn­zu­sam­men­hang an, in dem die Norm steht. Die Ge­set­zes­ma­te­ria­li­en sind nicht un­mit­tel­bar ent­schei­dend, die­nen aber als Hilfs­mit­tel, den Sinn der Norm zu er­ken­nen. Vom Wort­laut darf ab­ge­wi­chen wer­den, wenn trif­ti­ge Grün­de für die An­nah­me be­stehen, dass die­ser nicht den wah­ren Sinn der Re­ge­lung wie­der­gibt. Sind meh­re­re Aus­le­gun­gen mög­lich, ist jene zu wäh­len, die den ver­fas­sungs­recht­li­chen Vor­ga­ben am bes­ten ent­spricht. Eine ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­le­gung fin­det dabei im kla­ren Wort­laut und Sinn einer Ge­set­zes­be­stim­mung ihre Schran­ken (BGE 136 II 149). Im vor­lie­gen­den Fall ist das Ge­richt nach vor­ge­nom­me­ner Aus­le­gung zum Schluss ge­kom­men, dass mit dem um­strit­te­nen Bau­vor­ha­ben keine pu­bli­kums­in­ten­si­ve bzw. stark ver­kehrs­er­zeu­gen­de Nut­zung vor­liegt. Das ge­plan­te Ka­rao­ke Club­lo­kal ist des­halb als zu­läs­si­ge Frei­zeit­ein­rich­tung im Sinne von § 39 BO Cham zu qua­li­fi­zie­ren.

Die Be­schwer­de­füh­ren­den ma­chen gel­tend, ein Mu­sik­club sei nicht mit einem herkömmli-​chen Gast­ge­wer­be­lo­kal ver­gleich­bar. Ein solch lär­m­in­ten­si­ver Club könne daher nicht mehr nur als mäs­sig stö­rend im Sinne von § 20 BO Cham klas­si­fi­ziert wer­den. Ge­mäss § 20 BO Cham sind  Wohn- und Ar­beits­zo­nen für Wohn­bau­ten, Bau­ten für Dienst­leis­tun­gen und für mäs­sig stö­ren­de Gewerbe-​ und Dienst­leis­tungs­be­trie­be be­stimmt. Die Wohn- und Ar­beits­zo­ne ist eine Misch­zo­ne, in wel­cher über die Wohn­nut­zung hin­aus auch die ge­werb­li­che Nut­zung durch mäs­sig stö­ren­de Be­trie­be zu­ge­las­sen wird. Die Zo­nen­kon­for­mi­tät be­stimmt sich aus­schliess­lich nach dem Zweck der ent­spre­chen­den Nut­zungs­zo­ne nach der Ver­ein­bar­keit der Bau­ten und An­la­gen mit die­sem Zweck (BGE 115 Ib 295). Die  Wohn­nut­zung kann als Reihe ver­schie­de­ner Zwe­cke und Tä­tig­kei­ten be­schrie­ben wer­den, zu denen Er­ho­lung, Schla­fen, Essen und Haus­ar­bei­ten ge­zählt wer­den. Der Wohn­nut­zung wer­den aber auch Räume für Frei­zeit­be­schäf­ti­gun­gen und an­de­re Nut­zun­gen zu­ge­rech­net, so­fern diese einen hin­rei­chen­den Bezug zum Woh­nen auf­wei­sen. Neben der Wohn­nut­zung sind in der WA3 auch  mäs­sig stö­ren­de Gewerbe-​ und Dienst­leis­tungs­be­trie­be er­laubt. Im Ge­gen­satz zu einer rei­nen Wohn­zo­nen sind in der Misch­zo­ne WA3 auch Be­trie­be zu­läs­sig, die ge­wis­se Un­an­nehm­lich­kei­ten mit sich brin­gen, so­lan­ge die Wohn­nut­zung nicht er­heb­lich ge­stört wird. Er­laubt sind mitt­le­re, nicht über­mäs­sig stö­ren­de Gewerbe-​ und Dienst­leis­tungs­be­trie­be. Nicht zu­läs­sig sind da­ge­gen Gross­be­trie­be mit be­deu­ten­dem Be­darf nach Land und Ver­kehrs­flä­chen. Der im vor­lie­gen­den Fall ge­plan­te Ka­rao­ke Club soll im 2. Ober­ge­schoss einer Ge­wer­be­lie­gen­schaft rea­li­siert wer­den. Das Ka­rao­ke Club­lo­kal be­ein­träch­tigt das Ru­he­be­dürf­nis der dort an­säs­si­gen Be­woh­ne­rin­nen und Be­woh­ner nicht über­mäs­sig und stört auch die Wohn­nut­zung nicht er­heb­lich. Es liegt kein Ver­stoss gegen § 20 BO Cham vor.

Die Be­schwer­de­füh­ren­den brin­gen vor, die vom Ka­rao­ke Club­lo­kal aus­ge­hen­den  Lärm­im­mis­sio­nen seien über­mäs­sig. Beim Ka­rao­ke Club­lo­kal han­delt es sich um eine An­la­ge, die Lärm­emis­sio­nen ver­ur­sacht. Das Lokal ist eine  orts­fes­te An­la­ge im Sinne von Art. 7 Abs. 7 USG und Art. 2 Abs. 1 LSV, die den bun­des­recht­li­chen Be­stim­mun­gen über den Lärm­schutz un­ter­liegt, so­weit die mit dem Be­trieb ver­bun­de­nen Emis­sio­nen nach aus­sen drin­gen. Der An­la­ge zu­zu­rech­nen sind alle Ge­räu­sche, die durch ihre be­stim­mungs­ge­mäs­se Be­nut­zung ver­ur­sacht wer­den, und zwar un­ab­hän­gig davon, ob sie in­ner­halb oder aus­ser­halb des Ge­bäu­des er­zeugt wer­den (BGE 133 II 292). Dazu ge­hört auch der Lärm, der Gäste beim Be­tre­ten und Ver­las­sen des Lo­kals ver­ur­sa­chen. Nach Art. 11 Abs. 2 USG sind Emis­sio­nen zu­nächst im Rah­men der Vor­sor­ge so weit zu be­gren­zen, als dies tech­nisch und be­trieb­lich mög­lich und wirt­schaft­lich trag­bar ist. Die Lärm­schutz­ver­ord­nung ent­hält nicht für alle Lärmar­ten Be­las­tungs­grenz­wer­te. Feh­len sol­che, so sind die Lärm­im­mis­sio­nen ge­mäss Art. 40 Abs. 3 LSV im Ein­zel­fall nach Art. 15 USG unter Be­rück­sich­ti­gung von Art. 19 und 23 USG zu be­ur­tei­len. Nach Art. 15 USG sind die  Im­mis­si­ons­grenz­wer­te für Lärm so fest­zu­le­gen, dass nach dem Stand der Wis­sen­schaft oder der Er­fah­rung Im­mis­sio­nen un­ter­halb die­ser Werte die Be­völ­ke­rung in ihrem Wohl­be­fin­den nicht er­heb­lich stö­ren. Im Rah­men der Ein­zel­fall­be­ur­tei­lung sind der Cha­rak­ter des Lärms, der Zeit­punkt und die Häu­fig­keit sei­nes Auf­tre­tens sowie die Lärm­emp­find­lich­keit bzw. Lärm­vor­be­las­tung zu be­rück­sich­ti­gen. Dabei ist nicht auf das sub­jek­ti­ve Lärm­emp­fin­den ein­zel­ner Per­so­nen ab­zu­stel­len, son­dern eine ob­jek­ti­vier­te Be­trach­tung unter Be­rück­sich­ti­gung von Per­so­nen mit er­höh­ter Emp­find­lich­keit (Art. 13 USG) vor­zu­neh­men (BGE 133 II 292). Der ge­plan­te Ka­rao­ke Club liegt in der Zone WA3, in wel­cher die Emp­find­lich­keits­stu­fe ES III mass­ge­bend ist. Das durch­ge­führ­te Lärm­gut­ach­ten kommt zum Schluss, dass im Nor­mal­fall keine über­mäs­si­ge Lärm­be­las­tung durch den Kun­den­ver­kehr zu er­war­ten ist. Beim pro­gnos­ti­zier­ten Be­trieb wer­den die mass­ge­ben­den Grenz­wer­te/Vor­ga­ben bei allen re­le­van­ten Lärm­quel­len ein­ge­hal­ten.

Die Be­schwer­de­füh­ren­den rügen eine un­ge­klär­te Par­kie­rungs­si­tua­ti­on. Ge­mäss § 2 des Park­platz­re­gle­ments der Ein­woh­ner­ge­mein­de haben Ei­gen­tü­me­rin­nen und Ei­gen­tü­mer einer Baute oder An­la­gen auf ei­ge­nem Grund für deren Be­nüt­ze­rin­nen und Be­nüt­zer die er­for­der­li­chen Park­plät­ze be­reit­zu­stel­len. Diese Er­stel­lungs­pflicht gilt auch bei Nut­zungs­än­de­run­gen. Die Be­rech­nung der  Pflicht­park­plät­ze ist in § 8 Park­platz­re­gle­ment ge­re­gelt. Diese Be­stim­mung sieht vor, dass die Zahl der er­for­der­li­chen Park­plät­ze dem Min­dest­wert des ef­fek­ti­ven Be­darfs ge­mäss der Ta­bel­le in § 7 Abs. 4 Park­platz­re­gle­ment ent­spricht. Der ef­fek­ti­ve Park­platz­be­darf ist der pro­zen­tua­le An­teil am Grenz­be­darf nach Abzug einer zo­nen­be­zo­ge­nen Re­duk­ti­on, wel­che sich nach der Er­schlies­sung durch an­de­re nach den Re­ser­ven der Leis­tungs­fä­hig­keit des an­gren­zen­den Stras­sen­net­zes unter Be­rück­sich­ti­gung der Um­welt­si­tua­ti­on und nach den Er­stell­schwie­rig­kei­ten für Park­plät­ze rich­tet. Im vor­lie­gen­den Fall ist von einer durch­schnitt­li­chen Be­su­cher­zahl von ca. 15-20 Per­so­nen aus­zu­ge­hen. Das Lokal ver­fügt über 50 Sitz­plät­ze. Als Grund­la­ge für die Be­rech­nung der Pflicht­park­plät­ze ist die Ge­samt­zahl der im Lokal vor­han­den Sitz­plät­ze mass­ge­bend, un­ab­hän­gig davon, ob der Club je­mals voll aus­ge­las­tet sein wird. Ge­mäss § 6 Abs. 3 Park­platz­re­gle­ment kann bei Ge­bäu­den, die für meh­re­re Zwe­cke ge­nutzt wer­den, der Be­darf an Park­plät­zen ent­spre­chend re­du­ziert wer­den, falls ein­zel­ne Be­trie­be die Park­plät­ze nicht gleich­zei­tig be­an­spru­chen. Die Um­nut­zung des be­stehen­den Ge­wer­be­raums in ein Ka­rao­ke Club­lo­kal führt des­halb im vor­lie­gen­den Fall nicht dazu, wei­te­re Pflicht­park­plät­ze zu er­stel­len. Die Park­platz­si­tua­ti­on ist weder un­ge­klärt noch un­ge­nü­gend.

Die Be­schwer­de wird ab­ge­wie­sen.

Ent­scheid vom 26. Au­gust 2014 i.S. N.H.

Der Ge­mein­de­rat er­teil­te die Bau­be­wil­li­gung für den Um- und Auf­bau von Mehr­fa­mi­li­en­häu­sern. In Bezug auf die An­zahl Pflicht­park­plät­ze hält die Bau­be­wil­li­gung fest, dass für das Bau­vor­ha­ben 22 Ab­stell­plät­ze er­for­der­lich wären, al­ler­dings nur deren sechs vor­han­den seien. Ge­stützt auf § 44 BO Walch­wil ver­füg­te der Ge­mein­de­rat die Er­satz­ab­ga­be für die feh­len­den 16 Pflicht­park­plät­ze. Gegen die­sen Ent­scheid wurde Be­schwer­de er­ho­ben. Der Be­schwer­de­füh­rer be­an­trag­te, die Bau­be­wil­li­gung sei auf­zu­he­ben. Des Wei­te­ren sei die  Bau­f­rei­ga­be zu er­tei­len.
Stellt die Be­schwer­de­in­stanz fest, dass ein Bau­be­ginn den Be­schwer­de­ent­scheid nicht oder nur teil­wei­se vor­be­stimmt, kann sie einen  Zwi­schen­ent­scheid tref­fen und die Bau­er­ar­bei­ten ganz oder teil­wei­se frei­ge­ben (§ 67 Abs. 3 PBG). Im vor­lie­gen­den Fall be­schränkt sich die recht­li­che Be­ur­tei­lung auf die An­ord­nung der Er­satz­ab­ga­be bzw. die Leis­tung einer Geld­zah­lung im Zu­sam­men­hang mit den Pflicht­park­plät­zen. Dies­be­züg­lich ist nicht er­sicht­lich, in­wie­fern der Ent­scheid über diese fi­nan­zi­el­le Ab­gel­tung das ge­plan­te Bau­vor­ha­ben be­ein­flus­sen soll­te. Das be­wil­lig­te Pro­jekt kann, un­ab­hän­gig davon, ob die Er­satz­ab­ga­be be­stä­tigt oder auf­ge­ho­ben wird, un­ver­än­dert rea­li­siert wer­den. Der vor­zei­ti­ge Bau­be­ginn be­stimmt den Be­schwer­de­ent­scheid in kei­ner Weise vor. Die Bau­f­rei­ga­be ist zu er­tei­len.

Ent­scheid vom 26. Au­gust 2014 i.S. R. und M. K.

Bei der Ge­mein­de­ver­wal­tung Walch­wil wurde ein Bau­ge­such zur Sa­nie­rung der Hei­zungs­an­la­ge in einem Ein­fa­mi­li­en­haus ein­ge­reicht. Wäh­rend der öf­fent­li­chen Auf­la­ge wurde erst­mals Ein­spra­che er­ho­ben. Die Ab­tei­lung Bau/Pla­nung der Ge­mein­de Walch­wil ge­lang­te an­schlies­send an das AfU und bat die­ses um eine lärm­recht­li­che Stel­lung­nah­me. Nach Über­ar­bei­tung der Ge­suchs­un­ter­la­gen und nach Ein­ho­lung eines neu­tra­len Gut­ach­tens bei einem Akus­tik­spe­zia­lis­ten kam man zum Schluss, dass die ge­setz­li­chen Lärm­grenz­wer­te bei der Nach­bar­lie­gen­schaft ein­ge­hal­ten seien, nicht aber bei der Lie­gen­schaft des Ein­spre­chers. Der Akus­ti­ker reich­te dar­auf­hin ein über­ar­bei­te­tes Gut­ach­ten ein, wel­ches die Ein­hal­tung der Lärm­grenz­wer­te be­stä­tig­te. Der Ge­mein­de­rat Walch­wil er­teil­te der Bau­herr­schaft die Bau­be­wil­li­gung, wies die Ein­spra­che ab und stell­te die Kos­ten des Lärm­gut­ach­tens der Bau­herr­schaft in Rech­nung. Die Bau­herr­schaft erhob gegen die­sen Be­schluss Be­schwer­de beim Re­gie­rungs­rat und be­an­trag­te die Über­nah­me der Gut­ach­ter­kos­ten durch die Ge­mein­de Walch­wil.

Die Be­schwer­de­füh­ren­den ma­chen gel­tend, das Lärm­gut­ach­ten des Akus­ti­kers sei ohne vor­gän­gi­ge In­for­ma­ti­on ein­ge­holt wor­den. Da­durch sei ihr An­spruch auf  recht­li­ches Gehör ver­letzt wor­den. Der Ge­hörs­an­spruch ge­mäss Art. 29 Abs. 2 BV dient ei­ner­seits der Sach­ver­halts­ab­klä­rung, an­de­rer­seits stellt die­ser ein per­sön­lich­keits­be­zo­ge­nes Mit­wir­kungs­recht beim Er­lass eines Ent­scheids dar, wel­cher in die Rechts­stel­lung des Ein­zel­nen ein­greift. Der Ge­hörs­an­spruch um­fasst das Recht des Be­trof­fe­nen, sich vor Er­lass eines sol­chen Ent­scheids zur Sache zu äus­sern, er­heb­li­che Be­wei­se bei­zu­brin­gen, Ein­sicht in die Akten zu neh­men, mit er­heb­li­chen Be­weis­an­trä­gen ge­hört zu wer­den und an der Er­he­bung we­sent­li­cher Be­wei­se ent­we­der mit­zu­wir­ken oder sich zu­min­dest zum Be­weis­ergeb­nis zu äus­sern, wenn die­ses ge­eig­net ist, den Ent­scheid zu be­ein­flus­sen. Der An­spruch auf recht­li­ches Gehör um­fasst als Mit­wir­kungs­recht alle Be­fug­nis­se, die einer Par­tei ein­zu­räu­men sind, damit diese in einem Ver­fah­ren ihren Stand­punkt wirk­sam zur Gel­tung brin­gen kann (BGE 135 II 286). Der Um­fang des An­spruchs auf recht­li­ches Gehör rich­tet sich in ers­ter Linie nach dem ein­schlä­gi­gen Ver­fah­rens­recht. So fin­den neben den Min­dest­ga­ran­tien zu­sätz­lich die im kan­to­na­len Recht vor­ge­se­he­nen Ver­fah­rens­vor­schrif­ten An­wen­dung (BGE 126 I 19). Die Art. 183 ff. ZPO wer­den auch auf das Ver­wal­tungs­ver­fah­ren sinn­ge­mäss an­ge­wen­det. Des­halb sind die Par­tei­en vor der Be­stel­lung einer sach­ver­stän­di­gen Per­son als  Gut­ach­ter über die von der ver­fah­rens­lei­ten­den Be­hör­de in Aus­sicht ge­nom­me­ne Per­son zu in­for­mie­ren. Es ist den Par­tei­en eine Frist an­zu­set­zen, in­nert derer sie sich zu der Per­son des vor­ge­schla­ge­nen Gut­ach­ters und zu dem vor­ge­se­he­nen Fra­ge­ka­ta­log äus­sern und Änderungs-​ und/oder Er­gän­zungs­an­trä­ge stel­len kön­nen. Ein  Gut­ach­ter­auf­trag darf erst er­teilt wer­den, wenn bei ent­spre­chen­den An­trä­gen in einem selb­stän­di­gen Zwi­schen­ent­scheid dar­über be­fun­den wurde, dass gegen den Gut­ach­ter keine Aus­stand­grün­de vor­lie­gen (GVP 2012, S. 6 f.). Im vor­lie­gen­den Fall sind die Be­schwer­de­füh­ren­den vor­gän­gig nicht über die Per­son des Gut­ach­ters in­for­miert wor­den. Durch den pau­scha­len Hin­weis der Vor­in­stanz auf die Mög­lich­keit der Ein­fluss­nah­me der Bau­herr­schaft auf den Gut­ach­ter ver­mag nicht zu recht­fer­ti­gen, der Bau­herr­schaft die­ses Mit­wir­kungs­recht zu ent­zie­hen. Der An­spruch auf recht­li­ches Gehör der Be­schwer­de­füh­ren­den ist ver­letzt. Wird durch eine an­ge­foch­te­ne An­ord­nung das recht­li­che Gehör ver­letzt, so ist auf­grund der for­mel­len Natur des An­spruchs auf recht­li­ches Gehör die An­ord­nung in jedem Fall auf­zu­he­ben, ohne Rück­sicht dar­auf, ob die An­hö­rung für den Aus­gang des Ver­fah­rens re­le­vant ist. Die Recht­spre­chung nimmt an, der Man­gel der Ge­hörs­ver­wei­ge­rung werde ge­heilt, wenn die un­ter­las­se­ne Ge­hörs­ge­wäh­rung in einem Rechts­mit­tel­ver­fah­ren nach­ge­holt wird, das eine Prü­fung im glei­chen Um­fang wie durch die Vor­in­stanz er­laubt. Die Hei­lung der Ge­hörs­ver­let­zung wird mit ver­fah­rens­öko­no­mi­schen Über­le­gun­gen ge­recht­fer­tigt. In der Rück­wei­sung einer Sache zur Ge­wäh­rung des recht­li­chen Ge­hörs wird oft nur ein for­ma­lis­ti­scher Leer­lauf er­blickt, wel­cher zu einer un­nö­ti­gen Ver­län­ge­rung des Ver­fah­rens führt (GVP 2012, S. 8). Im vor­lie­gen­den Fall kann die un­ter­las­se­ne Ge­hörs­ge­wäh­rung im Rechts­mit­tel­ver­fah­ren nach­ge­holt wer­den, da der Re­gie­rungs­rat als Rechts­mit­tel­in­stanz über um­fas­sen­de Ko­gni­ti­on ver­fügt (§ 42 VRG). Bei die­sem Aus­gang des Ver­fah­rens wer­den al­ler­dings so­wohl die Be­schwer­de­füh­ren­den als auch die Vor­in­stanz auf­grund des be­gan­ge­nen gro­ben Ver­fah­rens­feh­lers kos­ten­pflich­tig (§ 23 Abs. 1 Ziff. 3 VRG i.V.m. § 24 Abs. 2 VRG).

Die Be­schwer­de­füh­ren­den ma­chen gel­tend, das Lärm­gut­ach­ten des Akus­ti­kers sei un­nö­tig ge­we­sen und es sei mit der Ein­ho­lung des Gut­ach­tens of­fen­sicht­lich ein un­an­ge­mes­se­ner Auf­wand be­trie­ben wor­den.  Orts­fes­te An­la­gen dür­fen ge­mäss Art. 25 Abs. 1 USG nur er­rich­tet wer­den, wenn die durch diese An­la­gen al­lein er­zeug­ten Lärm­im­mis­sio­nen die Pla­nungs­wer­te in der Um­ge­bung nicht über­schrei­ten. Orts­fes­te An­la­gen sind Bau­ten, Ver­kehrs­an­la­gen, haus­tech­ni­sche An­la­gen und an­de­re nicht be­weg­li­che Ein­rich­tun­gen, die beim Be­trieb Aus­sen­lärm er­zeu­gen (Art. 2 Abs. 1 LSV). Die Voll­zugs­be­hör­de er­mit­telt die Aus­sen­lärm­im­mis­sio­nen orts­fes­ter An­la­gen oder ord­net deren Er­mitt­lung an, wenn sie Grund zur An­nah­me hat, dass die mass­ge­ben­den  Be­las­tungs­grenz­wer­te über­schrit­ten sind oder ihre Über­schrei­tung zu er­war­ten ist (Art. 36 LSV). Dabei dür­fen keine hohen An­for­de­run­gen an die Wahr­schein­lich­keit einer Über­schrei­tung der Pla­nungs­wer­te ge­stellt wer­den. Setzt die Er­tei­lung der Bau­be­wil­li­gung eine po­si­ti­ve Pro­gno­se hin­sicht­lich der Ein­hal­tung der Pla­nungs­wer­te vor­aus, so sind wei­te­re Er­mitt­lun­gen in Form einer Lärm­pro­gno­se be­reits dann ge­bo­ten, wenn eine Über­schrei­tung der Pla­nungs­wer­te mög­lich er­scheint. Kann eine Über­schrei­tung der Pla­nungs­wer­te nicht aus­ge­schlos­sen wer­den, so ist die Be­hör­de zur Durch­füh­rung eines Beweis-​ und Er­mitt­lungs­ver­fah­rens nach Art. 36 ff. LSV nicht nur be­rech­tigt, son­dern ver­pflich­tet (BGE 137 II 30). Die Luft/Wasser-​Wärmepumpe ist als fest in­stal­lier­te un­be­weg­li­che haus­tech­ni­sche An­la­ge eine orts­fes­te An­la­ge im Sinne von Art. 25 Abs. 1 USG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 LSV. Im vor­lie­gen­den Fall konn­te eine Über­schrei­tung der Pla­nungs­wer­te nicht aus­ge­schlos­sen wer­den. Zwei­fel an der Ein­hal­tung der Pla­nungs­wer­te konn­ten nur mit­tels Bei­zug eines Ex­per­ten be­sei­tigt wer­den. Des­halb ist die Ab­tei­lung Bau/Pla­nung der Ge­mein­de Walch­wil ge­mäss Art. 36 LSV ver­pflich­tet ge­we­sen, ein Er­mitt­lungs­ver­fah­ren mit Ein­be­zug einer Fach­per­son durch­zu­füh­ren.

Die Be­schwer­de­füh­ren­den rügen, dass § 9 des Ge­büh­ren­ta­rifs im Bau­we­sen der Ge­mein­de Walch­wil nicht be­rech­ti­ge, Gut­ach­ten zu Las­ten Drit­ter in Auf­trag zu geben. Orts­fes­te An­la­gen dür­fen nur er­rich­tet wer­den, wenn die durch diese An­la­ge al­lein er­zeug­ten Lärm­im­mis­sio­nen die  Pla­nungs­wer­te in der Um­ge­bung nicht über­schrei­ten; die Be­wil­li­gungs­be­hör­de kann eine Lärm­pro­gno­se ver­lan­gen (Art. 25 USG). Der Er­stel­ler der An­la­ge un­ter­liegt der Mit­wir­kungs­pflicht. Er muss die not­wen­di­gen Aus­künf­te er­tei­len, Ab­klä­run­gen dul­den und im Rah­men der Ver­hält­nis­mäs­sig­keit die Durch­füh­rung zu­sätz­li­cher Ab­klä­run­gen ver­an­las­sen (Art. 46 USG). Sind Er­mitt­lun­gen eines Ex­per­ten er­for­der­lich, so hat die zu­stän­di­ge Be­hör­de die Wahl, diese selbst in Auf­trag zu geben oder die Vor­la­ge eines Lärm­gut­ach­tens durch den Er­stel­ler der An­la­ge zu ver­lan­gen. Die Kos­ten der Lär­mer­mitt­lung trägt der Er­stel­ler der An­la­ge im Rah­men sei­ner Mit­wir­kungs­pflicht. Im vor­lie­gen­den Fall be­stand Grund zur An­nah­me, dass der Be­trieb der Luft/Wasser-​Wärmepumpe die Pla­nungs­wer­te nach Art. 7 ff. SLV über­schrei­ten könn­te. Des­halb war die zu­stän­di­ge Be­hör­de zur Durch­füh­rung eines Beweis-​ und Er­mitt­lungs­ver­fah­rens be­rech­tigt und sogar ver­pflich­tet. Ohne die­ses Gut­ach­ten wäre un­ge­wiss ge­blie­ben, ob die Pla­nungs­wer­te durch den Be­trieb der Wär­me­pum­pe ein­ge­hal­ten wür­den. Die Be­schwer­de­füh­ren­den haben sich ge­wei­gert, selbst ein Gut­ach­ten in Auf­trag zu geben. Damit ver­stos­sen sie gegen ihre Mit­wir­kungs­pflicht. Rich­ti­ger­wei­se hät­ten die Be­schwer­de­füh­ren­den selbst das Lärm­gut­ach­ten in Auf­trag geben müs­sen und diese Kos­ten sind durch sie auf­grund ihrer Mit­wir­kungs­pflicht zu über­neh­men.

Die Be­schwer­de konn­te for­mell ge­heilt wer­den, ma­te­ri­ell ist sie je­doch un­be­grün­det und wird ab­ge­wie­sen.

Ent­scheid vom 16. Sep­tem­ber 2014 i.S. S. F. und U. F.

Bei der Stadt­ver­wal­tung Zug wurde ein Bau­ge­such für eine Erd­ge­schoss­er­wei­te­rung, Lu­kar­nen­ein­bau­ten und Um­bau­ten bei einem Mehr­fa­mi­li­en­haus ein­ge­reicht. Die ge­plan­ten Dach­lu­kar­nen mit drei Fens­tern sind nicht be­wil­li­gungs­fä­hig und müs­sen über­ar­bei­tet wer­den. Der Stadt­rat be­grün­det dies damit, dass die vor­ge­se­he­nen Lu­kar­nen gegen das Alt­stadt­re­gle­ment ver­stos­sen wür­den. Gegen diese Auf­la­ge in der Bau­be­wil­li­gung wurde Be­schwer­de beim Re­gie­rungs­rat ein­ge­reicht und be­an­tragt, für die im Üb­ri­gen be­wil­lig­te Sa­nie­rung der Lie­gen­schaft sei die  Bau­f­rei­ga­be zu er­tei­len.

Ge­mäss § 67 Abs. 3 PBG kann die Be­schwer­de­in­stanz in einem Zwi­schen­ent­scheid die Bau­ar­bei­ten unter be­stimm­ten Vor­aus­set­zun­gen frei­ge­ben. Bau­ar­bei­ten kön­nen ganz oder teil­wei­se frei­ge­ge­ben wer­den, wenn ein Bau­be­ginn den Be­schwer­de­ent­scheid nicht oder nur teil­wei­se vor­be­stimmt.

Im vor­lie­gen­den Fall hat der Stadt­rat Zug die Bau­be­wil­li­gung für eine Erd­ge­schoss­er­wei­te­rung sowie für Um­bau­ten beim Mehr­fa­mi­li­en­haus er­teilt. Noch nicht be­wil­ligt wur­den die ge­plan­ten Lu­kar­nen, weil dafür die Bau­herr­schaft ab­ge­än­der­te Pläne ein­rei­chen muss. Da die Lu­kar­nen nur einen Teil des Bau­pro­jekts be­tref­fen, spricht nichts da­ge­gen, wenn mit dem Bau der üb­ri­gen, un­be­strit­te­nen und be­wil­lig­ten Tei­len des Bau­pro­jekts be­gon­nen wird.

Der Bau­herr­schaft wird die Bau­f­rei­ga­be er­teilt.

Ent­scheid vom 30. Sep­tem­ber 2014 i.S. A. S.

Bei Bohr­ar­bei­ten er­litt eine Haupt­was­ser­lei­tung einen Bruch. Die Bau­herr­schaft wurde an­ge­wie­sen, einen Ab­klä­rungs­auf­trag zu er­tei­len, ob der Was­ser­scha­den zu einer ver­än­der­ten Si­tua­ti­on auf dem Bau­grund­stück ge­führt habe, wel­che auf das wei­te­re Vor­ge­hen auf dem Bau­grund­stück Ein­fluss habe. Die An­ord­nung zur Ein­stel­lung der Bohr­ar­bei­ten durch die Ab­tei­lung Bau/Pla­nung der Ge­mein­de Walch­wil wurde mit Ver­fü­gung wie­der auf­ge­ho­ben, nach­dem die zu­stän­di­ge Prüf­in­ge­nieu­rin die Si­tua­ti­on nach dem Was­ser­lei­tungs­bruch auf der Stras­se und auf dem Bau­grund­stück über­prüft und das Ein­ver­ständ­nis zur Wei­ter­füh­rung der Pro­be­bohr­ar­bei­ten er­teilt hatte. Der Be­schwer­de­füh­rer ge­lang­te mit einer als Rechts­ver­wei­ge­rungs­be­schwer­de be­zeich­ne­ten Ein­ga­be an den Re­gie­rungs­rat. Die Bau­di­rek­ti­on stell­te diese Be­schwer­de zu­stän­dig­keits­hal­ber dem Ge­mein­de­rat Walch­wil zu. Die­ser teil­te in einem Schrei­ben mit, dass die geo­lo­gi­schen Son­dier­boh­run­gen ab­ge­schlos­sen seien und die Be­schwer­de des­halb ge­gen­stands­los ge­wor­den sei. Dar­auf­hin ge­lang­te der Be­schwer­de­füh­rer mit einer als Ver­wal­tungs­be­schwer­de be­zeich­ne­ten Ein­ga­be an den Re­gie­rungs­rat und be­an­trag­te unter an­de­rem im Sinne einer su­per­pro­vi­so­ri­schen Ver­fü­gung die Ge­mein­de sei zu ver­pflich­ten, ihre Ver­fü­gung be­tref­fend Bau­ein­stel­lung auf­recht zu er­hal­ten und er­neut eine Bau­ein­stel­lung/einen Bau­stopp zu er­las­sen.

Das Schrei­ben des Ge­mein­de­rats Walch­wil wurde nicht als Ent­scheid be­zeich­net und es fehl­te eine Rechts­mit­tel­be­leh­rung. Es ist des­halb die Frage zu klä­ren, ob ein  An­fech­tungs­ob­jekt für eine Ver­wal­tungs­be­schwer­de und eine Rechts­ver­wei­ge­rungs­be­schwer­de vor­liegt. Ge­mäss § 39 VRG ist die Ver­wal­tungs­be­schwer­de die förm­li­che, an eine Frist ge­bun­de­ne An­fech­tung von Ent­schei­den un­te­rer Ver­wal­tungs­be­hör­den bei der obe­ren Ver­wal­tungs­be­hör­de, wo­durch diese ver­pflich­tet wird, den an­ge­foch­te­nen Ent­scheid zu über­prü­fen und in der Sache neu zu ent­schei­den. Als  Ent­schei­de im Sinne des VRG gel­ten An­ord­nun­gen und Fest­stel­lun­gen der dem VRG un­ter­stell­ten Ver­wal­tungs­be­hör­den mit ho­heit­li­cher Wir­kung. Damit eine Ver­wal­tungs­be­schwer­de er­ho­ben wer­den kann, ist ein An­fech­tungs­ob­jekt in Form eines Ent­schei­des oder einer Ver­fü­gung er­for­der­lich. Ge­mäss § 51 VRG kann jeder Be­trof­fe­ne bei der vor­ge­setz­ten Be­hör­de wegen Rechts­ver­wei­ge­rung oder Rechts­ver­zö­ge­rung Be­schwer­de füh­ren. An­lass zu einer Rechts­ver­wei­ge­rungs­be­schwer­de be­steht, wenn eine Be­hör­de in einer Sache, in der An­spruch auf Er­lass eines Ent­scheids oder einer Ver­fü­gung be­steht, zu ver­ste­hen gibt, dass sie das Ge­such nicht zu be­han­deln ge­denkt. Als  ma­te­ri­el­le Rechts­ver­wei­ge­rung gilt die qua­li­fi­ziert fal­sche oder will­kür­li­che Rechts­an­wen­dung. Eine for­mel­le Rechts­ver­wei­ge­rung im wei­te­ren Sine liegt vor, wenn eine Ver­wal­tungs­be­hör­de ein Vor­brin­gen un­kor­rekt oder gar nicht be­han­delt. Eine for­mel­le Rechts­ver­wei­ge­rung im en­ge­ren Sinne be­geht eine Be­hör­de, wenn sie sich wei­gert eine An­ord­nung zu er­las­sen, ob­wohl sie dazu ver­pflich­tet wäre. Eine ver­fah­rens­mäs­si­ge Be­son­der­heit liegt darin, dass das An­fech­tungs­ob­jekt nur die ge­rüg­te Ver­wei­ge­rung einer An­ord­nung bil­det, die Rechts­ver­wei­ge­rungs­be­schwer­de so­dann an keine Frist ge­bun­den ist. Es kommt ihr keine de­vo­lu­ti­ve Wir­kung zu und die Be­stim­mung über die auf­schie­ben­de Wir­kung einer Be­schwer­de bleibt fol­gen­los. Auf eine Rechts­ver­wei­ge­rungs­be­schwer­de ist nur dann ein­zu­tre­ten, wenn ein  ak­tu­el­les Rechts­schutz­in­ter­es­se vor­han­den ist. Ge­langt die Rechts­mit­tel­be­hör­de bei der ma­te­ri­el­len Be­ur­tei­lung der Streit­sa­che zum Schluss, dass die Vor­in­stanz in rechts­wid­ri­ger Art und Weise nicht tätig ge­wor­den ist, so ist die Vor­in­stanz an­zu­wei­sen, die An­ge­le­gen­heit zu er­le­di­gen und eine An­ord­nung zu tref­fen.

Im vor­lie­gen­den Fall er­gibt sich, dass das Schrei­ben des Ge­mein­de­rats Walch­wil die ty­pi­schen Merk­ma­le eines Ent­scheids im Sinne von § 4 VRG auf­weist. Es liegt eine ho­heit­li­che, ein­sei­ti­ge An­ord­nung des Ge­mein­de­rats vor, wo­nach die­ser auf die vom Be­schwer­de­füh­rer ein­ge­reich­te Be­schwer­de nicht ein­trat. Der Ge­mein­de­rat lehn­te es auch ab, die vom Be­schwer­de­füh­rer ge­for­der­ten vor­sorg­li­chen Mass­nah­men zu­zu­ord­nen. Beim Nichteintretens-​Entscheid han­delt es sich um eine An­ord­nung in einem kon­kre­ten Fall. Der Ent­scheid war an einen in­di­vi­du­el­len Adres­sa­ten ge­rich­tet, näm­lich den Be­schwer­de­füh­rer. Es liegt ein An­fech­tungs­ob­jekt für eine Ver­wal­tungs­be­schwer­de und eine Rechts­ver­wei­ge­rungs­be­schwer­de vor. Im vor­lie­gen­den Fall ist die vom Be­schwer­de­füh­rer ein­ge­reich­te Be­schwer­de ma­te­ri­ell al­ler­dings un­be­grün­det und der Be­schwer­de­füh­rer geht mit sei­nen Vor­wür­fen an den Ge­mein­de­rat Walch­wil und die Ab­tei­lung Bau/Pla­nung der Ge­mein­de fehl.

Die vom Be­schwer­de­füh­rer vor­ge­brach­ten Rügen sind un­be­grün­det. Der Ge­mein­de­rat Walch­wil ist zu Recht auf die vom Be­schwer­de­füh­rer ein­ge­reich­te Be­schwer­de gegen die Auf­he­bung des Bau­stopps für die Son­dier­bohr­ar­bei­ten nicht ein­ge­tre­ten. Adres­sat die­ser Ver­fü­gung war ein­zig die Bau­herr­schaft und nicht der Be­schwer­de­füh­rer als Nach­bar.

Die Ver­wal­tungs­be­schwer­de ist un­be­grün­det und ab­zu­wei­sen. Der Ge­mein­de­rat Walch­wil hat keine Rechts­ver­wei­ge­rung be­gan­gen, als er in der an­ge­foch­te­nen Ver­fü­gung auf die vom Be­schwer­de­füh­rer ein­ge­reich­te Be­schwer­de nicht ein­ge­tre­ten ist.

Ent­scheid vom 11. No­vem­ber 2014 i.S. B. A.

Der Stadt­rat Zug er­teil­te der Bau­herr­schaft die Bau­be­wil­li­gung für die ge­plan­te Are­al­be­bau­ung und wies im glei­chen Be­schluss die da­ge­gen er­ho­be­nen Ein­spra­chen ab. Da­ge­gen wurde Ver­wal­tungs­be­schwer­de beim Re­gie­rungs­rat er­ho­ben.

Die Be­schwer­de­füh­ren­den ma­chen gel­tend, dass die vor­ge­se­he­ne Are­al­be­bau­ung nicht die von den Bau­vor­schrif­ten ge­for­der­te Min­dest­flä­che von 4000 m2 auf­wei­se, weil zu Un­recht ein Teil der Pri­vat­stras­se zur an­re­chen­ba­ren Land­flä­che ge­zählt wor­den sei.

Die  Aus­nüt­zungs­zif­fer ist nach § 15 VPBG die Ver­hält­nis­zahl zwi­schen der an­re­chen­ba­ren Ge­schoss­flä­che der Ge­bäu­de und der an­zu­rech­nen­den Land­flä­che. Nach § 18 VPGB ist die an­zu­rech­nen­de Land­flä­che die vom Bau­ge­such, auch als Ge­such für eine Are­al­be­bau­ungs­be­wil­li­gung, er­fass­te, in einer Bau­zo­ne ge­le­ge­ne Flä­che. Nicht an­zu­rech­nen sind die Fahr­bah­nen und un­mit­tel­bar an­stos­sen­de Geh­we­ge von öf­fent­li­chen Stras­sen und die Fahr­bah­nen von Rad­stre­cken. Zur Be­ur­tei­lung ob eine Stras­se oder ein Geh­weg in die­sem Sinne öf­fent­lich ist, er­gibt sich aus dem Ge­setz über Stras­sen und Wege (GSW) des Kan­tons Zug. Nach § 4 GSW sind Stras­sen und Wege öf­fent­lich, wenn sie a) seit un­vor­denk­li­cher Zeit im Ge­mein­ge­brauch ste­hen, oder b) das Ge­mein­we­sen über die ent­spre­chen­den Weg­rech­te ver­fügt, oder c) im Ver­fah­ren der  Öf­fent­li­ch­er­klä­rung dem Ge­mein­ge­brauch ge­wid­met wor­den sind. Dies be­deu­tet, dass eine öf­fent­li­che Stras­se im Sinne von § 4 GSW, wel­che sich im Pri­vat­be­sitz be­fin­det, nicht zur an­zu­rech­nen­den Land­flä­che ge­zählt wer­den darf. Bei einem öf­fent­li­chen Geh- oder Fuss­weg auf einem Pri­vat­grund­stück sieht die Si­tua­ti­on je­doch an­ders aus, hier darf die Flä­che des Weges bei der an­zu­rech­nen­den Land­flä­che be­rück­sich­tigt wer­den (§ 18 Abs. 2 VPBG). Mit der un­ter­schied­li­chen Re­ge­lung für öf­fent­li­che Geh­we­ge ei­ner­seits und öf­fent­li­che Stras­sen an­de­rer­seits hat der Ge­setz­ge­ber auf die un­ter­schied­li­che Er­schlies­sungs­funk­ti­on von einem Weg oder einer Stras­se sowie auf die In­ter­es­sen der Grund­ei­gen­tü­me­rin­nen und -​eigentümer, mög­lichst keine Aus­nüt­zung zu ver­lie­ren, Rück­sicht ge­nom­men. Im vor­lie­gen­den Fall hat die Vor­in­stanz zu Recht den Stras­sen­an­teil der Pri­vat­stras­se bei der an­zu­rech­nen­den Land­flä­che des Bau­grund­stü­ckes mit­be­rück­sich­tigt. Die Min­dest­flä­che für eine Are­al­be­bau­ung wird damit ein­ge­hal­ten (§ 32 BO Zug).

Die Be­schwer­de­füh­ren­den be­an­stan­den an der um­strit­te­nen Are­al­be­bau­ung, dass keine be­son­ders gute ar­chi­tek­to­ni­sche Ge­stal­tung vor­lie­ge. Ge­mäss § 29 Abs. 2 PBG be­stim­men die Ge­mein­den in den Bau­ord­nun­gen die An­for­de­run­gen an die Are­al­be­bau­ungen. Ge­meind­li­che Vor­schrif­ten müs­sen ins­be­son­de­re ge­währ­leis­ten, dass Are­al­be­bau­un­gen a) eine be­son­ders gute städ­te­bau­li­che Ge­stal­tung der Bau­ten und An­la­gen sowie der Frei­räu­me auf­wei­sen und b) sich be­son­ders gut in das Siedlungs-​ und Land­schafts­bild ein­fü­gen. Die Stadt Zug hat die PBG-​Bestimmung in § 31 Abs. 1 lit. a-i der Bau­ord­nung (BO Zug) um­ge­setzt. Eine Are­al­be­bau­ung muss dem­nach ge­gen­über der Ein­zel­bau­wei­se er­höh­ten An­for­de­run­gen ge­nü­gen. Nach § 66 BO Zug hat die Stadt­bild­kom­mis­si­on als be­ra­ten­des Organ des Stadt­rats die Ge­stal­tung von Are­al­be­bau­un­gen zu be­ur­tei­len. Im vor­lie­gen­den Fall hat die Stadt­bild­kom­mis­si­on dem Pro­jekt wegen der Vil­len­ty­po­lo­gie mit Loch­fas­sa­den und So­ckeln, dem Öff­nungs­ver­hal­ten der Loch­fas­sa­den und der Frei­raum­ge­stal­tung eine be­son­ders gute ar­chi­tek­to­ni­sche Ge­stal­tung at­tes­tiert. Dies des­halb, weil die Ge­bäu­de in ihrer Lage, Aus­rich­tung und Höhe sowie in ihrer Ge­stal­tung auf­ein­an­der ab­ge­stimmt sind und auf die Ty­po­gra­phie des Ge­biets Rück­sicht neh­men. Die Are­al­be­bau­ung ent­spricht damit den An­for­de­run­gen an eine be­son­ders gute Ge­stal­tung der Bau­ten, An­la­gen und Frei­räu­me. Eine be­son­ders gute Ein­ord­nung der Are­al­be­bau­ung in das Orts- und Quar­tier­bild liegt eben­falls vor. Die Vor­schrif­ten in § 31 Abs. 1 lit. a und b BO Zug sind damit ein­ge­hal­ten.

Die Be­schwer­de­füh­ren­den rügen, dass die Are­al­be­bau­ung die  ma­xi­mal zu­läs­si­ge Ge­schoss­flä­che über­schrei­te. Zudem seien die ge­plan­ten Win­ter­gar­ten­flä­chen der Bau­ten zur Aus­nüt­zung zu zäh­len, da diese durch ihre mas­si­ve Bau­wei­se als Wohn­raum­er­wei­te­rung ein­zu­stu­fen seien.

In § 16 VPBG wer­den die an­zu­rech­nen­den und die nicht­an­zu­rech­nen­den Ge­schoss­flä­chen de­fi­niert. Nach § 16 Abs. 2 lit. e VPBG müs­sen ver­glas­te Ve­ran­den, Vor­bau­ten, Bal­ko­ne und Ter­ras­sen, so­fern sie we­ni­ger als 15% der Summe aller an­re­chen­ba­ren Ge­schoss­flä­chen aus­ma­chen und heiz­tech­ni­sche In­stal­la­tio­nen feh­len, nicht zur an­re­chen­ba­ren Ge­schoss­flä­che ge­zählt wer­den. Dar­un­ter fal­len auch Win­ter­gär­ten. Im vor­lie­gen­den Fall sind beide Vor­aus­set­zun­gen er­füllt, da die ge­plan­ten Win­ter­gar­ten­flä­chen weit unter dem zu­läs­si­gen Mass von 15% der an­zu­rech­nen­den Ge­schoss­flä­chen lie­gen und in den Win­ter­gär­ten keine heiz­tech­ni­schen In­stal­la­tio­nen vor­ge­se­hen sind. Dass die Win­ter­gär­ten nicht zu einer Wohn­raum­er­wei­te­rung um­ge­stal­tet wer­den dür­fen, ist mit ent­spre­chen­den Auf­la­gen in der Bau­be­wil­li­gung si­cher­ge­stellt.

Die Be­schwer­de wird ab­ge­wie­sen.

Ent­scheid vom 9. De­zem­ber 2014 i.S. A. M.

Die Ge­mein­de be­wil­lig­te ein Bau­ge­such für die Er­stel­lung einer Nutz­tier­un­ter­füh­rung, bei der ein Kies­weg unter der Kan­tons­stras­se hin­durch­füh­ren soll. Zwei Jahre spä­ter wurde ein wei­te­res Bau­ge­such be­tref­fend Fort­set­zung des Bewirtschaftungs-​ und Büf­fel­wegs ein­ge­reicht. Die Ge­mein­de er­teil­te im ver­ein­fach­ten Be­wil­li­gungs­ver­fah­ren die Bau­be­wil­li­gung. Mit einer An­zei­ge wurde der Ge­mein­de­rat dar­über in­for­miert, dass nicht ein Kies­weg, son­dern einen be­fes­tig­ten Feld­weg aus Beton und Asphalt an­ge­legt wurde. Bei des­sen Er­stel­lung sei Asphalt­gra­nu­lat ein­ge­baut wor­den, wel­ches auf Feld­we­gen grund­sätz­lich ver­bo­ten sei. Dar­auf­hin wurde ein Bau­ge­such für eine Aus­nah­me­be­wil­li­gung zum Ein­bau einer Aus­gleichs­schicht mit Asphalt­gra­nu­lat sowie einer Ab­de­ckung mit einer dich­ten Asphalt­schicht für den teil­wei­se be­reits er­stell­ten Bewirtschaftungs-​ und Büf­fel­weg bei der Ge­mein­de ein­ge­reicht. In einer  Auf­sichts­be­schwer­de an den Re­gie­rungs­rat ver­lang­te der Be­schwer­de­füh­rer die Durch­füh­rung eines or­dent­li­chen Bau­be­wil­li­gungs­ver­fah­rens mit öf­fent­li­cher Aus­schrei­bung und Auf­la­ge für die Bau­vor­ha­ben der Bau­herr­schaft. Es wurde auch der An­trag ge­stellt, dass die Bau­di­rek­ti­on wegen Be­fan­gen­heit bei der Be­schwer­de­be­ar­bei­tung in den Aus­stand tre­ten müsse. Zudem sei der Ge­mein­de­rat zur Ein­rei­chung einer Straf­an­zei­ge gegen den Bau­herrn wegen er­neu­tem Ver­stoss gegen die Bau­vor­schrif­ten zu ver­pflich­ten.

Ge­mäss § 5 Abs. 1 PBG kommt die Auf­sicht über den Voll­zug des PBG der Bau­di­rek­ti­on zu. Die Bau­di­rek­ti­on ist als über­ge­ord­ne­te Ver­wal­tungs­be­hör­de auch  Auf­sichts­be­hör­de ge­gen­über dem Amt für Raum­pla­nung. Der Re­gie­rungs­rat ist so­dann ge­mäss § 2 Abs. 1 Or­ga­ni­sa­ti­ons­ge­setz die obers­te lei­ten­de und voll­zie­hen­de Be­hör­de des Kan­tons. Ihm ob­liegt die Auf­sicht über die Staats­ver­wal­tung, dar­un­ter auch die Di­rek­tio­nen (§ 47 Abs. 1 Bst. c und h Ver­fas­sung des Kan­tons Zug i.V.m. § 2 Abs. 1 Or­ga­ni­sa­ti­ons­ge­setz). Der Vor­wurf des An­zei­gers, der Bau­di­rek­tor bzw. die Bau­di­rek­ti­on seien be­fan­gen, wurde vom Re­gie­rungs­rat ein­ge­hend ge­prüft. Mit Zwi­schen­ent­scheid be­schloss der Re­gie­rungs­rat, dass in der Haupt­sa­che be­tref­fend den Vor­ste­her der Bau­di­rek­ti­on kein Aus­stands­grund vor­lie­ge. Die Bau­di­rek­ti­on wurde vom Re­gie­rungs­rat mit der Be­schwer­de­in­struk­ti­on be­auf­tragt. Der Re­gie­rungs­rat ist zur Be­hand­lung der vor­lie­gen­den Auf­sichts­be­schwer­de zu­stän­dig, da sich diese pri­mär gegen den Ge­mein­de­rat Risch rich­tet. Mit einer  Auf­sichts­be­schwer­de kann nach § 52 Abs. 1 VRG je­der­mann die Auf­sichts­be­hör­de über Tat­sa­chen in Kennt­nis set­zen, die ein Ein­schrei­ten der Auf­sichts­be­hör­de gegen eine un­te­re Ver­wal­tungs­be­hör­de von Amtes wegen er­for­dern. An­ders als einer Par­tei im or­dent­li­chen Be­schwer­de­ver­fah­ren kom­men dem An­zei­gen­den bei einer Auf­sichts­be­schwer­de keine Par­tei­rech­te zu (§ 52 Abs. 2 VRG). So­wohl das Amt für Raum­pla­nung als auch der Ge­mein­de­rat haben das nach­träg­li­che Bau­ge­such für einen mit einem Hart­be­lag ver­se­he­nen Be­wirt­schaf­tungs­weg ab­ge­lehnt. Die da­ge­gen ein­ge­reich­te Be­schwer­de beim Ver­wal­tungs­ge­richt ist noch hän­gig, hat aber kei­nen Ein­fluss auf den Aus­gang des Auf­sichts­be­schwer­de­ver­fah­rens. Somit kann die ein­ge­reich­te Auf­sichts­be­schwer­de be­züg­lich der Be­geh­ren des An­zei­gers als ge­gen­stands­los ab­ge­schrie­ben wer­den.

Es bleibt die Frage zu prü­fen, ob der Ge­mein­de­rat eine Straf­an­zei­ge hätte ein­rei­chen müs­sen. Ge­mäss der  An­zei­ge­pflicht von § 93 Abs. 1 Ge­richts­or­ga­ni­sa­ti­ons­ge­setz (GOG) müs­sen alle kan­to­na­len und ge­meind­li­chen Be­hör­den­mit­glie­der und An­ge­stell­te straf­ba­re Hand­lun­gen, die von Amtes wegen ver­folgt wer­den und die in Aus­übung ihrer be­hörd­li­chen, amt­li­chen oder be­ruf­li­chen Tä­tig­keit be­kannt wer­den, der Po­li­zei oder Staats­an­walt­schaft mit allen sach­dien­li­chen An­ga­ben an­zei­gen. Nach § 70 Abs. 1 PBG wird mit Busse be­straft, wer gegen das PBG und sei­nen Aus­füh­rungs­be­stim­mun­gen ver­stösst, ins­be­son­de­re wer Bau­ten und An­la­gen ohne Bau­an­zei­ge oder ohne Be­wil­li­gung, bzw. unter Ver­let­zung einer sol­chen er­stellt. Der von den Bau­her­ren aus­ge­führ­te Be­wirt­schaf­tungs­weg mit einem Asphalt­be­lag ent­spricht nicht den Auf­la­gen der kan­to­na­len Zu­stim­mung und der ge­meind­li­chen Bau­be­wil­li­gung. Das Amt für Raum­pla­nung ist zu Recht davon aus­ge­gan­gen, dass die Fort­set­zung des Bewirtschaftungs-​ und Büf­fel­wegs – wie schon der be­stehen­de Weg– auch als Kies­weg aus­ge­führt wird. Nur unter die­ser Vor­aus­set­zung stimm­te das Amt für Raum­pla­nung die­sem Vor­ha­ben im  ver­ein­fach­ten Be­wil­li­gungs­ver­fah­ren ge­mäss § 45 Abs. 4 PBG zu, d.h. ohne öf­fent­li­che Aus­schrei­bung und Auf­la­ge. Die Bau­herr­schaft ge­lang­te nie mit einer An­fra­ge an die Ge­mein­de oder das Amt für Raum­pla­nung, ob der Weg an­statt mit Kies auch mit Re­cy­cling­ma­te­ri­al wie Asphalt­gra­nu­lat aus­ge­führt wer­den dürfe. Der Ein­satz von Asphalt­gra­nu­lat auf Feld­we­gen ist nur unter Ein­hal­tung stren­ger Auf­la­gen aus­nahms­wei­se mög­lich. Eine Aus­nah­me für den ge­plan­ten Nutz­tier­weg mit einem Asphalt­be­lag wurde aus raum­pla­ne­ri­schen und land­schafts­schüt­ze­ri­schen Grün­den nicht er­teilt. Somit ent­spricht im vor­lie­gen­den Fall der aus­ge­führ­te Be­wirt­schaf­tungs­weg mit einem Asphalt­be­lag weder der kan­to­na­len Zu­stim­mung noch der ge­meind­li­chen Bau­be­wil­li­gung. Die Ab­wei­chung vom be­wil­lig­ten Zu­stand ist in raum­pla­ne­ri­scher Hin­sicht er­heb­lich und die Bau­her­ren haben gegen klare Auf­la­gen ver­stos­sen. Es liegt ein Ver­stoss gegen die Straf­norm von § 70 PBG vor.

Von einer  Straf­an­zei­ge kann auf­grund des  Op­por­tu­ni­täts­prin­zips ab­ge­se­hen wer­den, wenn es sich ei­ner­seits um eine Über­tre­tung han­delt und an­der­seits im Falle einer Ver­ur­tei­lung von einer Stra­fe Um­gang zu neh­men oder ab­zu­se­hen wäre (§ 93 Abs. 2 GOG). Hier­für be­darf es je­doch der Zu­stim­mung der vor­ge­setz­ten Stel­le. Bei § 70 PBG wird als Stra­fe eine Busse an­ge­droht, womit es sich bei Wi­der­hand­lun­gen gegen das PBG um Über­tre­tun­gen ge­mäss Art. 103 StGB han­delt. Somit gilt es noch zu prü­fen, ob im Falle einer Ver­ur­tei­lung von einer Stra­fe ab­ge­se­hen würde. Die Or­ga­ne der Straf­rechts­pfle­ge kön­nen nach Art. 52 StGB von einer Straf­ver­fol­gung, einer Über­wei­sung an das Ge­richt oder einer Be­stra­fung ab­se­hen, wenn so­wohl die Schuld als auch die Tat­fol­gen ge­ring­fü­gig sind. Diese Vor­aus­set­zun­gen sind er­füllt, wenn ku­mu­la­tiv so­wohl die Schuld wie auch die Tat­fol­gen ge­ring sind. Der Bau­herr hat in den letz­ten Jah­ren wie­der­holt, in vol­lem Wis­sen um die Un­recht­mäs­sig­keit und somit vor­sätz­lich gegen Be­stim­mun­gen des PBG ver­stos­sen. In An­be­tracht der ge­sam­ten Um­stän­de kann dabei nicht mehr von einem ge­ring­fü­gi­gen Ver­schul­den, ge­spro­chen wer­den. Unter die­sen Um­stän­den darf nicht von einer Straf­an­zei­ge ab­ge­se­hen wer­den. Da der Ge­mein­de­rat gegen die Bau­her­ren keine Straf­an­zei­ge ein­ge­reicht hat, hat er die An­zei­ge­pflicht ge­mäss § 93 Abs. 1 GOG miss­ach­tet.

Stellt die  Auf­sichts­be­schwer­de einen Miss­stand in der Ge­mein­de­ver­wal­tung oder eine Ver­nach­läs­si­gung öf­fent­li­cher Auf­ga­ben fest, kann der Re­gie­rungs­rat den Ge­mein­de­rat nach § 37 und 37a Ge­mein­de­ge­setz (GG) mah­nen, Ab­hil­fe zu schaf­fen. Unter «Miss­stand» bzw. «Ver­nach­läs­si­gung öf­fent­li­cher Auf­ga­ben» i.S.v. § 37 GG ist die Ver­let­zung von kla­rem ma­te­ri­el­lem Recht, die  Miss­ach­tung we­sent­li­cher Ver­fah­rens­grund­sät­ze oder die  Ge­fähr­dung wich­ti­ger öf­fent­li­cher In­ter­es­sen zu ver­ste­hen (vgl. RRB vom 20. Ok­to­ber 1998, in: GVP 97/98, S. 265 f.). Kla­res Recht wird dann ver­letzt, wenn eine Rechts­an­wen­dung un­halt­bar bzw. di­rekt un­ver­tret­bar ist. Be­züg­lich der Vor­aus­set­zun­gen, die für ein auf­sichts­recht­li­ches Ein­schrei­ten gegen eine Ge­mein­de er­füllt sein müs­sen, liegt ge­mäss Pra­xis des Re­gie­rungs­rats des Kan­tons Zug ein «Miss­stand» oder «eine Ver­nach­läs­si­gung öf­fent­li­cher Auf­ga­ben» erst bei un­halt­ba­ren Zu­stän­den vor. Das Ge­setz sieht für die An­ord­nung auf­sichts­recht­li­cher Mass­nah­men stren­ge Vor­aus­set­zun­gen vor.

Da der Ge­mein­de­rat seine An­zei­ge­pflicht schon mehr­mals miss­ach­tet hat, sind die Vor­aus­set­zun­gen von § 37 Abs. 1 und 37a GG er­füllt Der Ge­mein­de­rat wird er­mahnt, dass er ge­ne­rell bei schwe­ren Ver­stös­sen gegen die Be­stim­mun­gen des PBG eine Straf­an­zei­ge er­he­ben muss.

Ent­scheid vom 9. De­zem­ber 2014 i.S. M. H und D. H.

Eine Un­ter­neh­mung be­ab­sich­tigt die Er­rich­tung eines Aus­bil­dungs­zen­trums. Für die Um­set­zung des Pro­jekts waren ver­schie­de­ne bau- und pla­nungs­recht­li­che Vor­aus­set­zun­gen zu schaf­fen: Än­de­rung des kom­mu­na­len Richt­plans, Än­de­rung des kom­mu­na­len Zo­nen­plans, Er­gän­zung der kom­mu­na­len Bau­ord­nung, An­pas­sung der kan­to­na­len See­ufer­schutz­zo­ne, Er­lass des Be­bau­ungs­plans, Be­ding­te Ent­wid­mung einer Stras­se Er­lass des Stras­sen­plans und die Wald­fest­stel­lung. Der Ge­mein­de­rat reich­te seine Be­schlüs­se dem Re­gie­rungs­rat des Kan­tons Zug zur Ge­neh­mi­gung ein. Dar­auf wurde beim Re­gie­rungs­rat Be­schwer­de er­ho­ben. Kurz dar­auf er­klär­ten die Pro­jekt­füh­ren­den aus der Un­ter­neh­mung den Ab­bruch des ge­plan­ten Pro­jekts.

Ge­mäss § 42 PBG er­folgt die  Ge­neh­mi­gung von neuen, ge­än­der­ten oder auf­ge­ho­be­nen ge­meind­li­chen Bau­vor­schrif­tenZonen-​ oder  Be­bau­ungs­plä­nen sowie Erschliessungs-​Baulinien-​ und Stras­sen­plä­nen grund­sätz­lich im Sinne der Vor­schrif­ten der Spe­zi­al­ge­setz­ge­bung. Die Prü­fung durch den Re­gie­rungs­rat er­streckt sich auf die Über­ein­stim­mung der ge­meind­li­chen Bau­vor­schrif­ten und Pläne mit dem eid­ge­nös­si­schen und kan­to­na­len Recht. Der Er­mes­sens­spiel­raum der Ge­mein­den muss ge­wahrt blei­ben. Der Re­gie­rungs­rat ko­or­di­niert die Ge­neh­mi­gun­gen mit all­fäl­li­gen Be­schwer­de­ent­schei­den in der glei­chen Sache. Die Ge­neh­mi­gun­gen durch den Re­gie­rungs­rat haben in­ner­halb von drei Mo­na­ten zu er­fol­gen, so­fern keine Be­schwer­den ein­ge­reicht wor­den sind. Än­dert der Re­gie­rungs­rat ge­meind­li­che Bau­vor­schrif­ten im  Ge­neh­mi­gungs­ver­fah­ren oder hebt er sie ganz oder teil­wei­se auf, hat er sei­nen Be­schluss zwei­mal im Amts­blatt zu pu­bli­zie­ren und wäh­rend 30 Tagen öf­fent­lich auf­zu­le­gen. Die Ge­neh­mi­gung ist nach den Vor­schrif­ten über den Ka­tas­ter der öffentlich-​rechtlichen Ei­gen­tums­be­schrän­kun­gen zu ver­öf­fent­li­chen. Die De­le­ga­ti­ons­ver­ord­nung sieht in § 7 Abs. 1 lit. c Ziff. 3 vor, dass die Bau­di­rek­ti­on erst­in­stanz­lich über die Ge­neh­mi­gung von ge­meind­li­chen Bau­vor­schrif­ten, Zonen-​ und Be­bau­ungs­plä­nen sowie Ge­wäs­ser­li­ni­en­plä­nen ent­schei­det. Im vor­lie­gen­den Fall ist für die Ge­neh­mi­gung der ge­meind­li­chen Be­schlüs­se der Re­gie­rungs­rat zu­stän­dig.

Ge­mäss § 23 Abs. 1 Ziff. 3 VRG trägt die  Kos­ten im Be­schwer­de­ver­fah­ren vor den Ver­wal­tungs­be­hör­den die un­ter­lie­gen­de Par­tei. Hat im Be­schwer­de­ver­fah­ren oder im ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Pro­zess keine Par­tei ganz ob­siegt, sind die Kos­ten in dem Ver­hält­nis zu tei­len, in wel­chem die Par­tei­en un­ter­le­gen sind. Nach herr­schen­der Lehre und Recht­spre­chung gilt eben­falls als un­ter­lie­gend, wer dafür sorgt, dass ein Ver­fah­ren ge­gen­stands­los wird. Die be­trof­fe­ne Un­ter­neh­mung tritt als Bau­her­rin/Ge­such­stel­le­rin auf und gilt daher als Par­tei. Sie war es auch, die den Pro­jekt­ab­bruch ge­gen­über den zu­stän­di­gen Be­hör­den er­klär­te. Die­ser Pro­jekt­ver­zicht hat zur Folge, dass die dafür ein­ge­lei­te­ten Ver­fah­ren und die al­len­falls be­reits er­gan­ge­nen Be­schlüs­se rück­ab­ge­wi­ckelt wer­den müs­sen, sei es, dass sie ent­we­der ab­ge­schrie­ben, auf­ge­ho­ben oder nicht ge­neh­migt wer­den. Das ge­plan­te Bau­vor­ha­ben kann auf dem Ge­biet somit nicht mehr um­ge­setzt wer­den, da die ent­spre­chen­den bau- und pla­nungs­recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen feh­len. Die Un­ter­neh­mung gilt damit im Grund­satz als un­ter­lie­gend.

Ge­mäss § 28 Abs. 1 VRG wer­den im Ver­fah­ren vor den erst­in­stanz­li­chen Ver­wal­tungs­be­hör­den keine  Par­tei­ent­schä­di­gun­gen zu­ge­spro­chen. Nach § 28 Abs. 2 Ziff. 1 VRG hat die im Rechts­mit­tel­ver­fah­ren ganz oder teil­wei­se ob­sie­gen­de Par­tei An­spruch auf eine Par­tei­ent­schä­di­gung nach Mass­ga­be ihres Ob­sie­gens zu Las­ten der un­ter­lie­gen­den Par­tei, wenn Par­tei­en mit ge­gen­sätz­li­chen In­ter­es­sen am Ver­fah­ren be­tei­ligt sind. In der Haupt­sa­che gel­ten im vor­lie­gen­den Fall die Be­schwer­de­füh­ren­den als ob­sie­gend. Deren Rechts­ver­tre­ter wurde des­halb auf­ge­for­dert, seine  Kos­ten­no­te für die re­gie­rungs­rät­li­chen Ver­fah­ren ein­zu­rei­chen. Dar­auf reich­te der Rechts­ver­tre­ter einen Leis­tungs­aus­zug über sämt­li­che Auf­wen­dun­gen im Zu­sam­men­hang mit dem Pro­jekt ein. Die Aus­füh­run­gen des Rechts­ver­tre­ters mo­nie­ren, dass sämt­li­che Auf­wen­dun­gen von Be­ginn sei­ner Tä­tig­keit bis zum Pro­jekt­ab­bruch ent­schä­digt wer­den sol­len. Dabei wird al­ler­dings über­se­hen, dass das zu­ge­ri­sche Recht le­dig­lich für das Rechts­mit­tel­ver­fah­ren einen An­spruch auf Par­tei­ent­schä­di­gung vor­sieht (§ 28 Abs. 2 VRG). Im Ver­fah­ren vor den erst­in­stanz­li­chen Ver­wal­tungs­be­hör­den wer­den keine Par­tei­ent­schä­di­gun­gen zu­ge­spro­chen. Im vor­lie­gen­den Fall be­deu­tet dies, dass die erst­in­stanz­li­chen Ein­spra­che­ver­fah­ren be­tref­fend der An­pas­sung der ver­schie­de­nen Zonen zu kei­ner Par­tei­ent­schä­di­gung be­rech­ti­gen. Die vom Rechts­ver­tre­ter ein­ge­reich­te  Kos­ten­no­te ist nicht ver­bind­lich. Die Fest­set­zung der An­walts­ent­schä­di­gung ob­liegt im Er­mes­sen der Ent­scheid­be­hör­de. Dies gilt ins­be­son­de­re für den gel­tend ge­mach­ten Zeit­auf­wand. Er­wei­sen sich die auf­ge­führ­ten Ar­bei­ten als aus­ge­wie­sen sowie not­wen­dig und ist der dafür ein­ge­setz­te Zeit­auf­wand ob­jek­tiv nach­voll­zieh­bar, sind diese grund­sätz­lich zu ver­gü­ten. Im Wei­te­ren darf er­war­tet wer­den, dass eine Kos­ten­no­te de­tail­lier­te An­ga­ben über die an­walt­schaft­li­che Auf­wen­dun­gen ent­hält. Dazu ge­hö­ren nicht nur die An­ga­ben be­tref­fend Datum, Art der Tä­tig­keit, Spe­sen und Zeit­auf­wand. Viel­mehr ist diese auch ent­spre­chend zu glie­dern bzw. so zu ge­stal­ten, dass jede ein­zel­ne Ar­beit dem­je­ni­gen Ver­fah­ren zu­ge­ord­net wer­den kann, in dem sie tat­säch­lich er­bracht wurde. Dies gilt na­ment­lich dann, wenn eine Kos­ten­no­te für meh­re­re Ver­fah­ren gleich­zei­tig ein­ge­reicht wird, die aber nicht alle zu einer Par­tei­ent­schä­di­gung be­rech­ti­gen. Für die Be­mes­sung der  Par­tei­ent­schä­di­gung sind wei­ter auch die Schwie­rig­kei­ten der Sache und die Kom­ple­xi­tät der Rechts­fra­gen zu be­rück­sich­ti­gen. Eine ver­hält­nis­mäs­si­ge Er­hö­hung des an­walt­li­chen Auf­wands ist im vor­lie­gen­den Fall ge­recht­fer­tigt. Es wird eine re­du­zier­te Par­tei­ent­schä­di­gung zu­ge­spro­chen.

Der im vor­lie­gen­den Fall vom Rechts­ver­tre­ter ein­ge­reich­te Leis­tungs­aus­zug er­füllt die An­for­de­run­gen an eine de­tail­lier­te Kos­ten­no­te nicht. Die darin auf­ge­lis­te­ten Leis­tun­gen las­sen sich den ein­zel­nen Ver­fah­ren nicht bzw. nur teil­wei­se zu­ord­nen. Die Par­tei­ent­schä­di­gung ist daher er­mes­sens­wei­se mit einem Pau­schal­be­trag fest­zu­set­zen, wobei die Kos­ten­no­te als Hil­fe­stel­lung für die Be­mes­sung eines an­ge­mes­se­nen Ho­no­rars her­an­ge­zo­gen wer­den kann.

Ent­scheid vom 16. De­zem­ber 2014 i.S. P.I. AG, A.M. AG und B.G.

Der Stadt­rat hat die Bau­be­wil­li­gung für ein Hoch­haus er­teilt. Für das Erd­ge­schoss wurde ge­mäss Bau­ge­such eine pu­bli­kums­ori­en­tier­te Nut­zung be­wil­ligt. Das Hoch­haus ist mitt­ler­wei­le er­stellt. Spä­ter reich­te die Bau­herr­schaft ein Bau­ge­such mit Än­de­rungs­plä­nen für die In­nen­aus­bau­ten im Erd­ge­schoss ein, die Woh­nun­gen und ein Stu­dio vor­sa­hen. Die Än­de­rungs­plä­ne lehn­te der Stadt­rat ab. Gegen den ab­leh­nen­den Bau­be­wil­li­gungs­ent­scheid wurde beim Re­gie­rungs­rat Be­schwer­de er­ho­ben.

Die Be­schwer­de­füh­ren­den ma­chen gel­tend, das Bau­ge­such sehe im nörd­li­chen Be­reich Woh­nun­gen sowie im west­li­chen Be­reich ein Stu­dio vor. Die Vor­in­stanz habe das Bau­ge­such der Be­schwer­de­füh­ren­den für den In­nen­aus­bau der Woh­nun­gen und des Stu­di­os zu Un­recht ab­ge­wie­sen. Es mache Sinn, dass sich die Be­stim­mung über die pu­bli­kums­ori­en­tier­te Nut­zung auf die öst­li­che Seite be­schrän­ke. Daran än­de­re der Hin­weis der Vor­in­stanz nichts, dass der ge­sam­te Aus­sen­raum des Be­bau­ungs­plans öf­fent­lich zu­gäng­lich sei. Auf die Zu­gäng­lich­keit habe die Nut­zung der Erd­ge­schos­se kei­nen Ein­fluss. Das Bau­grund­stück liegt in der Bau­zo­ne mit spe­zi­el­len Vor­schrif­ten. Ge­mäss § 47 Abs. 1 BO Zug ist die Bau­zo­ne mit spe­zi­el­len Vor­schrif­ten in die­sem Ge­biet für Ge­wer­be und Dienst­leis­tun­gen sowie das Woh­nen be­stimmt. Mass­ge­bend für die Be­bau­ung ist der Son­der­nut­zungs­plan. Als Sinn und Zweck wird fest­ge­hal­ten, dass der Be­bau­ungs­plan gut auf­ein­an­der ab­ge­stimm­te Ge­bäu­de­vo­lu­men unter Ein­be­zug der be­stehen­den Bau­ten re­gelt. Er ak­zen­tu­iert den Zu­gang zum neuen Stadt­teil und ord­net be­su­cher­ori­en­tei­er­te Nut­zun­gen. Der Plan re­gelt wei­ter die Rea­li­sie­rung eines ein­heit­lich ge­stal­te­ten, gross­zü­gi­gen öf­fent­lich zu­gäng­li­chen Frei­raums. Der Be­bau­ungs­plan ist in zwei Teil­ge­bie­te ge­glie­dert. Das Teil­ge­biet A ist bau­reif und ent­hält die ent­spre­chen­den de­tail­lier­ten Re­ge­lun­gen. Das Teil­ge­biet B ist noch nicht bau­reif. Für die Über­bau­ung des Teil­ge­biets B sind die de­tail­lier­ten Re­ge­lun­gen bei Be­darf aus­zu­ar­bei­ten. Der Be­bau­ungs­plan ist im or­dent­li­chen Ver­fah­ren zu er­gän­zen. Zur Nut­zung wird fest­ge­hal­ten: All­ge­mein sind mäs­sig stö­ren­de ge­werb­li­che Nut­zun­gen, Dienst­leis­tun­gen und Woh­nen zu­läs­sig. Im Hoch­haus sind zu­sätz­lich Hotel-​ und Re­stau­rant­nut­zun­gen zu­läs­sig. In den Erd­ge­schos­sen im Teil­ge­biet B und im Hoch­haus sind pu­bli­kums­ori­en­tier­te Nut­zun­gen an­zu­ord­nen, so dass ein at­trak­ti­ver und be­leb­ter Um­ge­bungs­be­reich ent­steht.

Die Par­tei­en sind sich über die  Aus­le­gung des Be­bau­ungs­plans un­ei­nig. Aus­gangs­punkt jeder Aus­le­gung bil­det der Wort­laut. Ist der Text nicht klar und sind ver­schie­de­ne In­ter­pre­ta­tio­nen mög­lich, muss nach sei­ner wah­ren Trag­wei­te ge­sucht wer­den unter Be­rück­sich­ti­gung aller Aus­le­gungs­ele­men­te. Ab­zu­stel­len ist dabei auf die Ent­ste­hungs­ge­schich­te, auf die Zweck der Norm, die ihr zu­grun­de lie­gen­den Wer­tun­gen und ihre Be­deu­tung im Kon­text mit an­de­ren Be­stim­mun­gen. Die Ma­te­ria­li­en sind zwar nicht un­mit­tel­bar ent­schei­dend, die­nen aber als Hilfs­mit­tel, um den Sinn der Norm zu er­ken­nen. Das Bun­des­ge­richt hat sich bei der Aus­le­gung von Er­las­sen stets von einem  Me­tho­den­plu­ra­lis­mus lei­ten las­sen und nur dann al­lein ge­stützt auf das gram­ma­ti­sche Ele­ment ab­ge­stellt, wenn sich dar­aus zwei­fels­frei die sach­lich rich­ti­ge Lö­sung ergab (BGE 138 II 217). Im vor­lie­gen­den Fall be­zieht sich die Be­stim­mung des Be­bau­ungs­plans zu­nächst auf das «Erd­ge­schoss an der Damm­stras­se». Nach § 7 V PBG zählt das Erd­ge­schoss als Voll­ge­schoss. Es dient zur Be­stim­mung der Un­ter­ge­schos­se (§ 8 V PBG), der Ge­bäu­de­hö­he (§ 12 V PBG) und der Fassaden-​ und First­hö­he (§ 13 V PBG). Die Hö­hen­la­ge des Erd­ge­schos­ses ist in § 14 V PBG de­fi­niert und es ist auch mass­ge­bend für die Be­rech­nung der an­zu­rech­nen­den Ge­schoss­flä­che (§ 16 V PBG). In jedem Fall gibt es bei einem Ge­bäu­de je­weils nur ein klar be­stimm­ba­res Erd­ge­schoss. Wenn sich nun im vor­lie­gen­den Fall der Be­bau­ungs­plan auf das «Erd­ge­schoss an der Damm­stras­se» be­zieht, so kann damit nur das ge­sam­te Erd­ge­schoss des Hoch­hau­ses ge­meint sein. Es gibt somit keine Teil-​Erdgeschosse und auch keine öst­li­chen oder west­li­chen Erd­ge­schos­se. Zudem ist der Zweck der Norm, dass die vor­ge­se­he­nen Nut­zun­gen zu einer at­trak­ti­ven und be­leb­ten Um­ge­bung füh­ren sol­len. Eine Ein­schrän­kung die­ses Um­ge­bungs­be­reichs auf die Ost­sei­te gibt es nicht. Stellt man bei der Er­mitt­lung des Sinn­ge­halts der Norm auf den Wort­laut der Be­stim­mung ab, führt dies zum Er­geb­nis, dass sich die pu­bli­kums­ori­en­tier­te Nut­zung auf das ganze Erd­ge­schoss des Hoch­hau­ses be­zieht. Auch aus den Ma­te­rie­ali­en lässt sich nichts an­de­res her­aus­le­sen, als dass für die gan­zen Erd­ge­schos­se eine pu­bli­kums­ori­en­tier­te Nut­zung er­for­der­lich ist. Der Be­bau­ungs­plan be­zweckt wei­ter die Rea­li­sie­rung eines ein­heit­lich ge­stal­te­ten, gross­zü­gi­gen, öf­fent­lich zu­gäng­li­chen Frei­raums. Eine Wohn­nut­zung im Erd­ge­schoss, wie sie im Bau­ge­such auf der Nord- und West­sei­te vor­ge­se­hen ist, würde einen sol­chen Frei­raum nicht för­dern. Das Be­dürf­nis nach Ruhe und Pri­vat­sphä­re in den Woh­nun­gen im Erd­ge­schoss würde viel­mehr zu einem Kon­flikt füh­ren mit dem vor­ge­se­he­ne öf­fent­lich zu­gäng­li­chen Frei­raum. Auch aus der Sys­te­ma­tik und der His­to­rie er­gibt sich keine an­de­re Aus­le­gung.

Die Rügen der Be­schwer­de­füh­ren­den sind un­be­grün­det. Die Be­schwer­de wird ab­ge­wie­sen.

Ent­scheid vom 16. De­zem­ber 2014 i.S. J. und S. S. G.

Der Ge­mein­de­rat er­teil­te unter Auf­la­gen und Be­din­gun­gen die bau­recht­li­che Be­wil­li­gung für eine Wohn­raum­er­wei­te­rung und Dach­aus­bau­ten bei einem Ein­fa­mi­li­en­haus und wies glei­chen­tags die gegen das Bau­ge­such ein­ge­reich­te Ein­spra­che ab. Gegen den Ent­scheid des Ge­mein­de­rats wurde Be­schwer­de beim Re­gie­rungs­rat er­ho­ben und be­an­tragt die Ent­schei­de des Ge­mein­de­rats seien ab­zu­wei­sen. Wei­ter sei die vor­lie­gen­de Ver­wal­tungs­be­schwer­de mit der beim Re­gie­rungs­rat be­reits hän­gi­gen Ver­wal­tungs­be­schwer­de in Sa­chen Bau­li­ni­en­plan zu­sam­men­zu­le­gen und unter Be­rück­sich­ti­gung der Auf­sichts­be­schwer­de zu be­han­deln. Der Re­gie­rungs­rat hat der Auf­sichts­be­schwer­de keine Folge ge­ge­ben. Das auf­sichts­recht­li­che Ver­fah­ren gilt damit als ab­ge­schlos­sen, wes­halb die ver­lang­te Be­rück­sich­ti­gung der Auf­sichts­be­schwer­de im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren nicht mehr mög­lich ist. In Bezug auf die be­an­trag­te  Zu­sam­men­le­gung der Ver­wal­tungs­be­schwer­de mit der vor­lie­gen­den Ver­wal­tungs­be­schwer­de ist fest­zu­hal­ten, dass sich diese bei­den Be­schwer­den gegen un­ter­schied­li­che Ver­fü­gun­gen des Ge­mein­de­rats rich­ten, wes­halb auch die in­vol­vier­ten Par­tei­en nicht iden­tisch sind. Ein sach­li­cher Zu­sam­men­hang zwi­schen den bei­den Be­schwer­den be­steht eben­falls nicht. Es ist des­halb nicht ge­recht­fer­tigt, die bei­den Ver­fah­ren zu ver­ei­ni­gen.

Die Be­schwer­de­füh­ren­den gehen im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren davon aus, dass das vor­lie­gen­de Bau­ge­such iden­tisch ist mit dem­je­ni­gen aus dem Jahr 2011, wel­ches die Vor­in­stanz ab­ge­lehnt habe. In­so­fern stellt sich die Frage, ob die Vor­in­stanz auf das in Frage ste­hen­de Bau­ge­such über­haupt hätte ein­tre­ten dür­fen. Nach ver­brei­te­ter An­sicht er­wach­sen ne­ga­ti­ve Ver­fü­gun­gen nicht in ma­te­ri­el­ler Rechts­kraft. Trotz­dem ist in der Recht­spre­chung die Rechts­be­stän­dig­keit  ne­ga­ti­ver Ver­fü­gun­gen wie­der­holt an­er­kannt wor­den. Die Bau­be­wil­li­gungs­be­hör­de muss somit nicht immer wie­der über ab­ge­lehn­te iden­ti­sche Bau­ge­su­che be­fin­den. Im Rah­men einer  In­ter­es­sen­ab­wä­gung ist zu prü­fen, ob es sich recht­fer­tigt, ein iden­ti­sches Bau­ge­such er­neut ma­te­ri­ell zu be­ur­tei­len. Dabei kommt der Rechts­si­cher­heit, dem Aspekt der ra­tio­nel­len Ver­wal­tung sowie den kon­kre­ten Um­stän­den des Ein­zel­falls gros­ses Ge­wicht zu. Für die Rechts­be­stän­dig­keit einer ne­ga­ti­ven Ver­fü­gung ist somit zwin­gend vor­aus­ge­setzt, dass das neue Bau­ge­such mit dem zuvor ab­ge­lehn­ten Bau­ge­such iden­tisch ist. Dies trifft im vor­lie­gen­den Fall nicht zu. Wie den Rechts­schrif­ten zu ent­neh­men ist, be­inhal­te­te das erste Bau­ge­such die Er­stel­lung eines Win­ter­gar­tens. Ge­mäss Recht­spre­chung sind  Win­ter­gär­ten nicht be­heiz­ba­re, eher un­auf­fäl­li­ge, zu­fol­ge gros­ser Glas­flä­chen bei­na­he trans­pa­rent er­schei­nen­de Haus­an­bau­ten, die nicht als Wohn­raum­er­wei­te­rung ge­se­hen wer­den und auch nicht durch einen ein­fa­chen Hei­zungs­ein­bau dazu ge­macht wer­den kön­nen. Vor­lie­gend ist aus den Ver­fah­rens­ak­ten er­sicht­lich, dass der ge­plan­te Anbau be­heizt wer­den soll. Die Vor­in­stanz ist des­halb zu Recht von einer Wohn­raum­er­wei­te­rung aus­ge­gan­gen und hat das vor­lie­gen­de Bau­ge­such ent­spre­chend prä­zi­siert. Es kann nicht von einem iden­ti­schen, be­reits ab­ge­lehn­ten Bau­ge­such die Rede sein. Die Vor­in­stanz ist zu Recht dar­auf ein­ge­tre­ten.

Die Be­schwer­de­füh­rer ma­chen eine Ver­let­zung von § 30d Abs. 2 V PBG gel­tend, weil bei den ihnen zu­ge­stell­ten Ent­schei­den der kan­to­na­le Ent­scheid des Amts für Denk­mal­pfle­ge und Ar­chäo­lo­gie ge­fehlt habe. Ge­mäss § 30d Abs. 2 V PBG ent­schei­det die  Bau­be­hör­de über das  Bau­ge­such und all­fäl­li­ge  Ein­spra­chen gleich­zei­tig. Die Bau­be­wil­li­gung und der Ein­spra­che­ent­scheid sind zu­sam­men mit dem kan­to­na­len Ge­samt­ent­scheid allen Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten gleich­zei­tig zu­zu­stel­len. So lei­tet die Bau­be­hör­de das Bau­ge­such an die  kan­to­na­le Ko­or­di­na­ti­ons­stel­le wei­ter, so­weit ihr Ent­scheid mit Ent­schei­den des Bun­des oder des Kan­tons zu ko­or­di­nie­ren ist (§ 29 Abs. 3 V PBG). Für das vor­lie­gen­de Bau­vor­ha­ben sind keine Be­wil­li­gun­gen und Zu­stim­mun­gen des Bun­des oder des Kan­tons er­for­der­lich. Auf den Er­lass eines kan­to­na­len Ge­samt­ent­scheids des Amts für Raum­pla­nung konn­te daher zu Recht ver­zich­tet wer­den. Ge­mäss Zo­nen­plan der Ge­mein­de Risch be­trifft das Bau­vor­ha­ben ein Ob­jekt in der Orts­bild­schutz­zo­ne (OS). Pa­ra­graph 30 BO Risch hält für die Orts­bild­schutz­zo­ne unter an­de­rem fest, dass für alle Bau­vor­ha­ben das Amt für Denk­mal­pfle­ge und Ar­chäo­lo­gie be­ra­tend mit­wirkt. Damit hat die Ge­mein­de die kan­to­nal­recht­li­che Vor­ga­be um­ge­setzt, wo­nach Bauermittlungs-​ und Bau­ge­su­che sowie ge­plan­te bau­li­che Ver­än­de­run­gen dem Amt für Denk­mal­pfle­ge und Ar­chäo­lo­gie zur Stel­lung­nah­me zu un­ter­brei­ten sind, wenn diese sich auf Ob­jek­te und deren Um­ge­bung be­zie­hen, die in einer Orts­bild­schutz­zo­ne lie­gen (§ 15 Abs. 2 Denk­mal­schutz­ge­setz). Im vor­lie­gen­den Fall liegt damit keine Ver­let­zung von § 30d Abs. 2 V PBG vor.

Die Be­schwer­de­füh­ren­den ma­chen wei­ter gel­tend, die Vor­in­stanz sei ihrer Be­grün­dungs­pflicht nicht nach­ge­kom­men. Das  recht­li­che Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV ver­langt, das die Be­hör­de die Vor­bin­gen des vom Ent­scheid in sei­ner Rechts­stel­lung Be­trof­fe­nen auch tat­säch­lich hört, prüft und in der Ent­scheid­fin­dung be­rück­sich­tigt (BGE 124 I 49). Dar­aus folgt eine Be­grün­dungs­pflicht. Dabei ist es nicht er­for­der­lich, dass sich die Be­hör­de mit allen Par­tei­stand­punk­ten ein­läss­lich aus­ein­an­der­setzt und jedes ein­zel­ne Vor­brin­gen aus­drück­lich wi­der­legt. Viel­mehr kann sie sich auf die für den Ent­scheid we­sent­li­chen Punk­te be­schrän­ken. Die Be­grün­dung muss so ab­ge­fasst sein, dass sich der Be­trof­fe­ne über die Trag­wei­te des Ent­scheids Re­chen­schaft ab­ge­ben und ihn in vol­ler Kennt­nis der Sache an die hö­he­re In­stanz wei­ter­zie­hen kann.

Der Re­gie­rungs­rat und das Ver­wal­tungs­ge­richt des Kan­tons Zug haben sich be­reits mehr­fach mit den  Ge­samt­pla­nun­gen in Buo­nas be­fasst. Der Be­griff "Ge­samt­pla­nung" wird in der gel­ten­den BO Risch nicht mehr de­fi­niert. In der 1980 vom Ge­mein­de­rat ge­neh­mig­ten Ge­samt­pla­nung wurde die  Gül­tig­keit der Ge­samt­pla­nung auf fünf Jahre fest­ge­legt, unter Vor­be­halt der Ver­län­ge­rung. Die Gül­tig­keit ist so zu ver­ste­hen, dass in­nert die­ser Frist das letz­te Ge­bäu­de im Bau sein muss, an­dern­falls der Ge­samt­plan un­ter­geht. Im vor­lie­gen­den Fall wurde von der be­fris­te­ten Bau­be­wil­li­gung recht­zei­tig Ge­brauch ge­macht, wes­halb es für deren Gül­tig­keit kei­ner wei­te­ren Ver­län­ge­rungs­be­schlüs­se der Ge­mein­de be­darf.

Un­ab­hän­gig von der Frage, ob eine Ge­samt­pla­nung gül­tig oder er­lo­schen ist, muss ge­prüft wer­den, ob eine nach Mass­ga­be einer Ge­samt­pla­nung er­stell­te Grup­pen­über­bau­ung in einem spä­te­ren Zeit­punkt in Ein­zel­bau­wei­se ab­ge­än­dert wer­den kann. Die Über­bau­ung der in Frage ste­hen­den Stamm­par­zel­le er­folg­te nach einem dif­fe­ren­ziert ge­stal­te­ten, ver­gleichs­wei­se streng ge­re­gel­ten ein­heit­li­chen Kon­zept. Mit der Ge­samt­pla­nung wurde daher ein kon­kre­tes  Ge­stal­tungs­kon­zept ver­wirk­licht. Die­ses er­mög­lich­te dem ur­sprüng­li­chen Ei­gen­tü­mer der da­ma­li­gen Stamm­par­zel­le eine grös­se­re Ge­stal­tungs­frei­heit, wo­ge­gen an die Ge­stal­tung der Ge­samt­über­bau­ung er­höh­te An­for­de­run­gen ge­stellt wur­den. Wird im Nach­gang die Stamm­par­zel­le par­zel­liert und die ein­zel­nen Grund­stü­cke ver­kauft, stel­len sich heik­le Rechts­fra­gen. Neue Bau­vor­ha­ben rich­ten sich nicht ein­fach nach der Ein­zel­bau­wei­se, son­dern müs­sen die Ge­samt­pla­nung be­rück­sich­ti­gen. Im Zu­sam­men­hang mit der Frage, wie­weit durch  Ein­zel­bau­be­wil­li­gun­gen spä­te­re Ver­än­de­run­gen zu­läs­sig sind, stell­te das Ver­wal­tungs­ge­richt des Kan­tons Zug fest, dass das ge­mäss den er­höh­ten An­for­de­run­gen und der grös­se­ren Ge­stal­tungs­frei­heit ver­wirk­lich­te Kon­zept in ge­wis­sem Sinne nor­ma­ti­ven Cha­rak­ter hat, indem es Aus­gangs­punkt für wei­te­re bau­recht­li­che Ent­schei­de bleibt. Die ver­bind­li­che Fest­le­gung der Ge­samt­pla­nung ist für die spä­te­re Wah­rung der Rech­te der ein­zel­nen Ei­gen­tü­mer­schaf­ten weg­lei­tend. In­so­fern als bei der Er­stel­lung über die vor­ge­ge­be­nen Nor­men hin­aus oder an­stel­le ge­nau­er Bau­vor­schrif­ten in er­höh­ter Ge­stal­tungs­frei­heit Vor­tei­le und Nach­tei­le auf­ein­an­der ab­ge­stimmt wer­den konn­ten, muss das ge­wähl­te Kon­zept auch für Neu­ent­schei­de Grund­la­ge bil­den. Eine Än­de­rung des Kon­zepts der Ge­samt­über­bau­ung im Ein­ver­ständ­nis aller be­tei­lig­ten Ei­gen­tü­mer­schaf­ten wurde als so­weit zu­läs­sig er­ach­tet, als die öffentlich-​rechtlichen Vor­schrif­ten dies er­lau­ben. Im vor­lie­gen­den Fall rich­tet sich die vor­in­stanz­li­che Be­grün­dung nach der Ein­zel­bau­wei­se und lässt ins­be­son­de­re nicht er­ken­nen, dass die Ge­samt­pla­nung bei der Be­ur­tei­lung des Bau­vor­ha­bens be­rück­sich­tigt wurde. Der pau­scha­le Hin­weis, dass sich das ge­plan­te Pro­jekt hin­sicht­lich Grös­se, Lage, Ge­stal­tung und Ma­te­ria­li­sie­rung sowie des­sen Aus­sen­raum gut in die Um­ge­bung ein­pas­se und auch keine An­halts­punk­te be­züg­lich Si­tu­ie­rung und Ge­stal­tung er­sicht­lich seien, die gegen Vor­ga­ben der Ge­samt­pla­nung ver­stos­sen wür­den, ge­nügt nicht um dem nor­ma­ti­ven Cha­rak­ter des ver­wirk­lich­ten Kon­zepts ge­recht zu wer­den. Die Vor­in­stanz zeigt nicht auf, wel­ches die we­sent­li­chen Ge­stal­tungs­ele­men­te der rea­li­sier­ten Grup­pen­über­bau­ung bil­den und ob diese durch das ge­plan­te Pro­jekt vor­lie­gend be­ein­träch­tigt wer­den. Das mit der Ge­samt­pla­nung ver­wirk­lich­te Ge­stal­tungs­kon­zept bil­de­te somit nicht Aus­gangs­punkt des an­ge­foch­te­nen Ent­scheids. Damit liegt eine Ver­let­zung der Be­grün­dungs­pflicht (als Teil­ge­halt des recht­li­chen Ge­hörs) vor. Die Be­schwer­de er­weist sich in die­sem Punkt als be­grün­det und ist gut­zu­heis­sen.

Die Be­schwer­de­füh­ren­den wer­fen die Frage der Aus­nüt­zung auf. Die streit­be­trof­fe­ne Lie­gen­schaft der Be­schwer­de­geg­ner bil­det Teil einer Ge­samt­pla­nung. In der Ge­samt­pla­nung wurde die  Aus­nüt­zung der ur­sprüng­li­chen Stamm­par­zel­le auf ins­ge­samt 0.20 fest­ge­setzt. Dies ent­spricht der heute gel­ten­den Aus­nüt­zungs­zif­fer in der W2. Die  Aus­nüt­zungs­zif­fer (AZ) ist die Ver­hält­nis­zahl zwi­schen der an­zu­rech­nen­den Ge­schoss­flä­che der Ge­bäu­de und der an­zu­rech­nen­den Land­flä­che. Unter an­zu­rech­nen­der Land­flä­che ist die vom Bau­ge­such er­fass­te, in einer Bau­zo­ne ge­le­ge­ne Flä­che ge­meint. Bei aus­nüt­zungs­re­le­van­ten bau­li­chen Ver­än­de­run­gen ist immer auf die ur­sprüng­li­che Flä­che der Ge­samt­pla­nung ab­zu­stel­len. Dabei darf ei­ner­seits eine Aus­nüt­zungs­er­hö­hung auf dem be­trof­fe­nen Grund­stück keine Über­nut­zung der Ge­samt­flä­che her­bei­füh­ren und an­de­rer­seits muss die vor­han­de­ne Aus­nüt­zungs­re­ser­ve nicht auf den ein­zel­nen Bau­par­zel­len, son­dern auf der Ge­samt­heit der Par­zel­len in­ner­halb des ehe­ma­li­gen Ge­samt­pla­nungs­pe­ri­me­ters lie­gen. Über die  Aus­nüt­zungs­re­ser­ve kann damit nicht die ein­zel­ne Par­zel­le, son­dern das ge­sam­te Areal ver­fü­gen. Bevor eine Grund­ei­gen­tü­mer­schaft einen Teil die­ser Aus­nüt­zungs­re­ser­ve für sich be­an­spru­chen kann, müs­sen sich alle der Ge­samt­pla­nung un­ter­ste­hen­den Lie­gen­schafts­ei­gen­tü­mer über die  Ver­tei­lung der Aus­nüt­zungs­re­ser­ve einig sein. Erst wenn eine Ei­ni­gung nicht mög­lich ist, muss sich der Ge­mein­de­rat über die Ver­tei­lung der Aus­nüt­zungs­re­ser­ve äus­sern. Dabei sind die recht­lich re­le­van­ten nach­bar­li­chen In­ter­es­sen zu er­mit­teln und ge­gen­ein­an­der ab­zu­wä­gen. Be­son­de­re Be­ach­tung ist der rechts­glei­chen Be­hand­lung der Grund­ei­gen­tü­mer­schaf­ten zu schen­ken. Im vor­lie­gen­den Fall ist das von den Be­schwer­de­geg­nern ge­plan­te Bau­vor­ha­ben aus­nüt­zungs­re­le­vant. Die neue Wohn­raum­er­wei­te­rung im Erd­ge­schoss be­an­sprucht eine zu­sätz­li­che an­re­chen­ba­re Ge­schoss­flä­che. Es ist nicht nach­ge­wie­sen, dass die ehe­ma­li­ge Stamm­par­zel­le über freie Aus­nüt­zung ver­fügt. Eine Ei­ni­gung aller der Ge­samt­pla­nung un­ter­ste­hen­den Lie­gen­schafts­ei­gen­tü­mer über die Ver­tei­lung der Aus­nüt­zungs­re­ser­ve liegt nicht vor. Auch eine von der Ge­mein­de ho­heit­lich fest­ge­leg­te Aus­nüt­zungs­auf­tei­lung be­steht nicht. Damit hat die Vor­in­stanz vor­lie­gend die Wohn­raum­er­wei­te­rung und Dach­aus­bau­ten zu Un­recht be­wil­ligt. Sie hat über die auf der ur­sprüng­li­chen Stamm­par­zel­le al­len­falls ru­hen­de Aus­nüt­zungs­re­ser­ve ver­fügt, ohne je­doch die üb­ri­gen Lie­gen­schafts­ei­gen­tü­mer­schaf­ten der Ge­samt­pla­nung in das Ver­fah­ren ein­zu­be­zie­hen. Die Be­schwer­de ist in die­sem Punkt be­grün­det und der Ent­scheid der Vor­in­stanz ist auf­zu­he­ben.

Der ge­plan­te Dach­aus­bau sieht im vor­lie­gen­den Fall vor, dass der Dach­ge­schoss­bo­den Rich­tung Wes­ten bis zur un­ters­ten Fuss­pfet­te ver­län­gert wird. Da­durch würde ein zu­sätz­li­cher Est­rich­raum ent­ste­hen. Ge­mäss § 8 Abs. 3 V PBG zählt bei Ge­bäu­den mit Schräg­dä­chern das  Dach­ge­schoss als Voll­ge­schoss, wenn der Knie­stock, ge­mes­sen ab der Ober­kan­te des Dach­ge­schoss­bo­dens bis OK Fuss­pfet­te, mehr als 50cm be­trägt. Aus­ser­dem sind Flä­chen von Räu­men über dem obers­ten Ge­schoss, wenn sie unter einem Dach mit ge­gen­sei­ti­ger Nei­gung lie­gen und ein all­fäl­li­ger Knie­stock an kei­ner Stel­le des Dachs höher als 50 cm ist, bei der  Be­rech­nung der Aus­nüt­zungs­zif­fer nicht als Ge­schoss­flä­chen an­zu­rech­nen (§ 16 Abs. 2 lit. b V PBG). Eine Le­gal­de­fi­ni­ti­on des Be­griffs  Knie­stock sieht das zu­ge­ri­sche Recht nicht vor. Als Knie­stock wird je­doch der­je­ni­ge Teil der Fas­sa­den­mau­er be­zeich­net, der über den Dach­bo­den hin­aus bis zur Schnitt­stel­le mit dem Schräg­dach führt. Bei den Ge­bäu­de­fas­sa­den han­delt es sich fak­tisch um jene Teile eines Ge­bäu­des, die die­ses seit­lich wit­te­rungs­fest ab­schlies­sen und zu­sam­men mit Böden, De­cken und dem Dach Räume für den dau­ern­den Auf­ent­halt schaf­fen. Mass­ge­bend sind dabei die Ver­hält­nis­se, wie sie sich beim obers­ten Voll­ge­schoss, also dort dar­stel­len, wo die Knie­stock­hö­he zu mes­sen ist. Im vor­lie­gen­den Fall sind die Be­schwer­de­geg­ner der An­sicht, der Knie­stock sei auf der Flucht der Haupt­fas­sa­de zu mes­sen. Ge­stützt auf ein frü­he­res Ur­teil des Ver­wal­tungs­ge­richts des Kan­tons Zug er­gibt sich je­doch, dass vor­lie­gend trotz Ver­län­ge­rung des Dach­ge­schoss­bo­dens in Rich­tung Wes­ten bis zur un­ters­ten Fuss­pfet­te keine Ver­schie­bung des Knie­stocks statt­fin­det. Die­ser ist wei­ter­hin bei der be­stehen­den Fas­sa­den­mau­er zu mes­sen und un­ter­schrei­tet im vor­lie­gen­den Fall das Mass von 50 cm.

Die Be­schwer­de ist in­fol­ge Ver­let­zung der Be­grün­dungs­pflicht be­grün­det und die Sache hätte zur Neu­be­ur­tei­lung zu­rück­ge­wie­sen wer­den müs­sen. Da die Be­schwer­de je­doch auch in Bezug auf die Aus­nüt­zungs­fra­gen gut­zu­heis­sen ist, er­üb­rigt sich eine Rück­wei­sung an die Vor­in­stanz. Die er­teil­ten Bau­be­wil­li­gun­gen für die Wohn­raum­er­wei­te­rung und die Dach­aus­bau­ten wer­den auf­ge­ho­ben.

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